也谈法治与德治是否“兼容”-兼与张千帆等三人商榷

近来，法治与德治是否兼容这个似乎“老生常谈”的问题又在学术圈激起波澜。张千帆教授在某论坛演讲时肯定两者的兼容性，理由很简单，即在美国这样一个法治社会里，法律人也要恪守职业道德。很快，专栏作者邵健先生提出商榷，强调“德治”与“道德”的概念界分，认为法律人讲求职业道德与“德治”并无关系。观点碰撞，正待迸出思想火花，不想斜刺里又“杀出”其申先生，针对邵先生的观点一番议论，且颇有点火药味。

“法学学术前沿”微信号“争鸣”栏更以“张千帆、邵健、其申三人就法治与德治是否兼容展开争论”为题，将三篇文稿一并推送，大有意欲“扩大事态”的导向意味。笔者响应之，也略谈管见。

一、论题的聚焦点

从推送文章看，三位学者的讨论不只限于兼容问题，还包括“自由”和“人治”，甚至还涉及在讨论中能否“言必称英伦”，以及这样做是否为一种“自我奴役”等，这些问题要么处在边缘，要么过于情绪化，为避免讨论的枝蔓化和理性基础破坏，笔者以为接下来它们最好都不要再出现。

我们的讨论不仅要集中于“兼容”问题，而且要进一步寻找讨论的聚焦点，以使不同观点能够更好地对接、碰撞，保证争论的有效性。

想必张千帆教授在作报告时是脱稿的即兴之谈，并不十分讲求严谨，在这种情形下，他的观点是可以理解的。因为即使在法治社会，法律与道德也总是“你中有我，我中有你”，两者间的恩怨情仇确是“剪不断理还乱”，关系中确有许多“混沌不清”的地方。但世上就怕认真，就有邵健先生较起真儿来，非要在德治与道德之间划清界限（随之自然也要在法律与法治之间划清界限），而一旦如此，所谓的“兼容”问题就变得严肃、严格起来。邵先生的言外之意是，要谈兼容就必须先搞清楚“什么是”法治和德治，否则实为无的放矢。

虽然邵先生没有对此展开讨论，但这一观点实非同小可，因为其已将问题提升到了最高层面。涉及终极追问，在那里是要“拨云见日”的，原来不以为然的问题必须认真分辨，而正是由此，关于兼容的论题也凸显出深刻的理论旨趣和意义。

然而，关于“是”的问题是要下定义的，因而也最让人头疼，比如“法治”，迄今还真没有一个公允的定义。其申先生就是抓住这一点对邵先生发难，称他的观点无非是关于法治的定义权、话语权之争。

但在此应强调，定义难并不等于不能讨论，定义难也从来没有阻碍过我们对于问题的讨论，对于法治也如此。虽然目前还不能给法治下一个周全的定义，但对它可以描述，而且在长期的认识和实践中，我们对于法治必须具备何种要素已有共识，比如，法治必须要求法具有至上性或最高权威。只有具备这一要素，法治才“是其所是”，仅此对于当下的讨论便有重要意义——兼容问题的争论必须在这里聚焦，即要在这里追问法治与德治能否兼容。

二、最高层面的选择

一旦到了至上性权威性这个聚焦点上，就必须较真地分辨谁是真正的最高权威，而且我们会发现或承认居此至上地位者是唯一的或排他的，它是所有竞争者中的唯选择，由此我们也会发现自己的讨论正在离兼容问题渐行渐远。

在“兼容”这一论题中，“法”与“德”都是对所谓“治”的限定，“法治”与“德治”分别代表两种“治”，两种不同的治国方略。张、邵二位先生都十分强调“治”，都论及“谁治”和“治谁”的问题。但笔者以为，起码在本讨论中关注重心应不在于“治”，而恰恰在于两种对于治的限定，也即在于对“法”与“德”两种限定，不论是在理论上还是实践上，到底选择何者登上最高权威的“宝座”？

正是在此，邵先生有一段文字极精辟，有点睛之功效，即在文中引用托马斯.潘恩在常识中名言：“北美的法律就是国王，正确如专制政府中国王就是法律”，并称，法是国王，是为法治精义，因为它居于国家最上端。但，王位只有一个，不容二身。这里有法无德，有德无法，两者无法兼容。

笔者必须就这段文字为邵先生点赞，因为它点到了所有讨论的精要所在。

的确，人类社会总需要秩序，因而总离不开“治”或“治理”，这个需要是绝对和先在的。而治不能为治者的随意、恣意，要有标准或根据。人类历史上长期存在治理“根据”的竞争，“法”与“德”无疑是两个最大也是最后的竞争者，正是由此才有法治与德治之区分。

有区分才有讨论两者是否兼容的前提，但这种区分的核心意旨不是别的，恰恰是要从中做一种根本性的选择——一种治国方略的选择。如上所述，最终体现为法与德之间的选择，即选择何者为国家治理之根据。为此人类社会曾经历了长期的激烈争辩甚至斗争的历史，而正如邓正来教授所言，人类最终“历史地选择了法治”。

三、一个问错的问题

上述选择从根本上讲有两大意味，其一即赋予“法”至上的权威地位，也即赋予法最终、最高的效力，从而使之能够真正具备普遍、连续的效力（所有这些都应合了亚里士多德的描述：“已经制定的法得到了普遍的遵守”）。其二，即进一步意味着，当法这个最高权威遭遇其他社会权威竞争时，无论是规范性还是主体性的，它们都必须臣服于法，臣服者中即包括了道德。其三，对于我们当下的讨论最具意义，即这种选择也意味着，一旦到了最高权威这个竞争层面或聚焦点上，便不能再考虑兼容问题，因为这里没有兼容。

在这里，我们也不能以法中有德，或执法中有法律人对职业道德的恪守这样的理由便肯定有“兼容”，否则将带来无尽的混乱、纷争和最终的无序。在这个聚焦点或最高点上，需要考虑的只是法治与德治之间的竞合而非兼容，在这里，必须追问谁才是真正具有至上性地位，谁才是最后、最高的权威。而只有将其确定为“法”，才真正有法治，才真正符合“法治”的内在规定性。

在这个聚焦点上，我们虽然还不能充分地确定法治的“是”（为了趋向“充分”，我们可以顺着亚里士多德的思路，继续追问具有最高权威的法之善恶，由此会更多地涉及民主、自由等问题），但已可由此廓清法治与德治的界分。如前所述，这种界分意味着关于治国根据的最高、最后的选择，其并不因法与德在特定时空的交融性而被模糊，因而它排斥了法治与德治的兼容，质言之，兼容问题在这里原本就没有讨论的余地，一旦追问到此，所谓的兼容问题消失了。

如是，一旦到达讨论的这个最后的聚焦点，在这里所发生的是最高权威的竞争，在这里我们必须强调法之治，而非其与德之治的兼容，或可说在这里，在这里，是否“兼容”已成为一个“问错”了的问题。

最后笔者要说的是，“法治”是现代社会治国方略的坚定选择，代表一种治国根据的终极指向。如果在这里谈法治与德治的兼容，无异于试图将法与德同时置于最高权威，无异于一种思维判断的内在逻辑混乱，而其呈现于现实中，那将是危害严重的现实混乱。

至于人类社会为何作此历史选择，其当然缘于法相对于德、法治相对于德治的无可比拟的优良品质，面对方家，无需缀言。