编者按：

近日，由最高人民法院牵头，最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等共同参与的非法证据排除细则正在征求意见，涉及非法证据的范围是否扩大，疲劳审讯、超期羁押的被告人供述是否排除等问题。

我国的非法证据排除规则从初具雏形到在基本法律中正式确立，已有30多年历程。

今年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，再次对非法证据排除作出了重要论述。

为此，上海法治报约请上海社会科学院副院长、法学所所长叶青教授撰文，回顾了非法证据排除规则在我国的确立历程。

撰稿| 叶青

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》　中就加强人权司法保障，明确地提出了：“健全落实罪行法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”

非法证据排除作为一项人权司法保障制度和刑事诉讼证据原则第一次被写进了党的政治文件中，这对刑事诉讼制度的理论与实践的创新与发展意义重大而深远。

非法证据排除规则初具雏形

由于在刑事诉讼中公安司法机关直接行使权力，限制或剥夺公民人身权利、财产权利，非法取证行为在其中表现的最为明显，不仅影响司法公正，且也是造成冤假错案的直接元凶之一。

我国早在1982年《宪法》中就明确规定，禁止对公民实施非法拘禁、搜查、逮捕等行为。这些规定成为我国非法证据排除规则确立的宪法依据。非法证据排除主要是针对诉讼中的非法取证行为否定其证据资格而设定的一项规则。

为此，1979年《刑事诉讼法》第32条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。

这是新中国刑事法律中首次明确反对非法方法收集证据，该法条详细列举了绝对禁止使用的取证方法，也严正提出了所有司法人员的执法行为都要依照程序执行。但是在这部法律中通篇没有提及非法证据及其排除问题，只是一条作为宣示国家立法和司法态度的条款而已，如同没有牙齿的老虎，非法证据排除制度还远没有成形。

1994年最高人民法院在《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为证据使用”。

这是我国在立法层次上首次确立对非法言词证据的排除规则，但其不足是显而易见的，只有言词证据，没有实物证据；更为关键的是，对如何排除没有程序性的规定，使得这个规定的形式意义大于实质意义。

1996年3月《刑事诉讼法》第一次大改,但并未涉及非法证据排除规则，只是继续重申要“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（第43条）与1979年《刑事诉讼法》相当，也没有将94年司法解释的内容吸收进来。

不过，这次修法对讯问犯罪嫌疑人的程序、时间，搜查的程序，以及侦查中律师帮助的权利等予以了明确，规范了取证的行为方式，为后续的非法取证的排除提供了可能。此后，最高人民法院在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》的第61条基本也重申了1994年的规定,并将此前的非法证据“不能作为证据使用”改变为“不能作为定案的根据”；这是在司法解释中第一次明确出现了非法言词证据不能用于作为定案根据的规定。

该司法解释所确立的排除规则具有以下特点：

一是明确了“非法证据”的性质：“非法证据”被解释为通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；

二是界定了“非法证据”的范围：通过上述非法方法获取的言词证据，也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种法定证据种类；

三是确立了非法证据的程序性制裁后果，即一律不得采纳为定案的根据。

当然，我们注意到，最高人民检察院也在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的依据”，延伸了基本法律中严禁采用非法方法收集证据的规定，为我国系统性地建立非法证据排除规则作了铺垫。

这里再一次清楚地规定了非法言词证据不得用于指控犯罪，并且要求在审查起诉这一程序中对非法言词证据进行筛选，不得使其作为提起公诉的依据。

以上法律规定及其司法解释对于非法搜查、扣押所取得的实物证据没有作出任何明确的规定，但是这些规定从某种意义上可以成为我国非法证据排除规则发展的雏形。

两高对非法取得的言词证据的相关规定，弥补了我国非法证据排除规则在法律中的空白，确切地表明排除的阶段是在审查起诉和审判期间。

只是关于如何排除；证明证据合法性的标准是什么；如何证明证据合法等一系列具体操作性问题都没有作出明确的规定。可以说这些法律规定的倡导性大于实用性，在司法实践中是难以被司法人员适用的，这也是刑讯逼供和冤假错案屡禁不止，成为刑事司法中一大顽疾之原由。

两个刑事证据规定的突破

2007年最高人民法院收回了死刑复核权，同时，在当时几年间全国披露了多起严重的冤假错案，如赵作海案、佘祥林案、杜培武案等，公安司法机关的非法取证行为给社会公众造成了非常负面的印象，这也成为司法改革的重要推动力。

为此，2010年6月“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这是我国首次对非法证据的排除问题进行较系统的规定,基本标志着我国非法证据排除制度的确立；此外，同期颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》还对死刑案件的非法证据排除作了专门规定。

上述“两个刑事证据规定”涉及的内容包括：

一是界定了非法证据的范围：

（1）采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述；

（2）采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；

（3）物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判，不能予以补正或者作出合理解释的。在这里非法证据的范围既包括了言词证据，又包括了实物证据，相比以前的非法证据在排除范围上有所扩大。

二是明确了排除非法证据的提起人和提起时间：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中向法庭提出其供述是非法取得的，法庭应当调查。

三是规定了对非法证据证明责任的承担和排除的后果：在证明责任方面是由公诉人对取得证据的合法性加以证明。证明的手段是提供讯问笔录或者讯问过程中的录音录像，也可以让讯问时的在场人员或者相关证人出庭作证，还可以让讯问人员出庭作证。

法律后果是：如果公诉人不提供证据证明其所取得的供述是合法的，或者提供的证据不能确实、充分的证明其所取得的供述是合法的，那么该言词证据就不能作为定案的根据。如果公诉人不能对所取得的物证为何违反法律规定的情形作出合理的解释，或者不能进行合理的说明，那么该实物证据就不能作为定案的证据。

证据一旦被认定为是非法证据，就丧失了证明能力，将不能作为证据出示，公诉方将承担由此而导致的法律不利后果。

非法证据排除规则确立

2012年《刑事诉讼法》进行了第二次大改，对“两个刑事证据规定”中确立的非法证据排除规则完全予以吸收，并用了5个条文第一次在基本法律中确立了非法证据排除规则，具体为《刑事诉讼法》第54条、第55条、第56条、第57条、第58条。

之后，2012年底，公安部、最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相应的规范性文件和司法解释，并结合自身的职能工作对非法证据排除规则进行了操作性的细化规定，从而在我国正式形成了一套以基本法律、司法解释、部门规章为架构的非法证据排除制度体系。这一制度体系的特征是：

第一，非法证据排除的范围较宽。不局限于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而取得的言词证据，还包括侵犯证人、被害人的合法权利而取得的言词证据。

不仅包括言词证据，还包括严重影响司法公正，取证程序不合法的物证、书证等实物证据。如果物证、书证的取得不符合法定程序，并且公诉方不能补正或者作出合理解释，就会排除该证据。这一规定可谓是中国在非法证据排除规则的一大特色。

第二，排除程序的启动是主动排除与申请排除相结合。我国主要是由公安司法机关在发现非法证据后主动进行排除的，这与国外非法证据排除的启动程序不同。公安司法机关的主动排除方式，增加了对公安司法机关的强制性和义务性，也是我国非法证据排除规则的特色之一。

笔者认为，在侦查、起诉、审判的各个阶段都应当主动地排除非法证据，对尽早鉴别出非法证据，使其不能作为呈堂证据使用是有利的。

这种主动排除的方式，既可以提高司法效率和节约司法成本，还可以使犯罪嫌疑人、被告人避免被非法证据无辜追诉而“吃苦受罪”。同时，犯罪嫌疑人、被告人也可以提出排除非法证据的申请，但要提供一定的线索或材料。

这一方面有利于法院对是否存在以非法方法收集证据的情形迅速展开调查；　另一方面有利于防止被告人滥用排除非法证据的请求权，或造成对侦查人员的诬陷，或借以逃避法律的惩罚。

第三，证明方式和证明标准的独特性。侦查人员或者其他人员可以出庭作证说明情况，这是对于证据取得的合法性的一种证明方式，可以通过对质而有效地判明证据取得是否合法。

还有一种证明方式，就是通过当庭播放讯问时的全程录音录像资料加以证明的方式。

讯问时全程录音、录像资料可以客观直接的展示当时的讯问情形，同步的音效画面实时的反映了侦查人员在讯问过程中是否具有违法行为的现象。对于辨别公诉方和被告方各执一词的主张到底哪个为真，提供了强有力的直观证明，为排除非法证据提供了物质保障。关于证明标准，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

这是确定非法证据的证明标准，通过该规定，表明证据的合法性应达到合理程度，不能达到合理程度的证据，则被认为是非法证据将被排除。

非法证据排除的新发展

当然，笔者认为，上述司法解释与法律规定在确立、细化我国非法证据排除规则的同时，也存在诸多不足，如缺乏侦查人员拒绝出庭作证或侦查人员违法侦查的制裁机制；再如，对于刑讯逼供的言词证据是排除的，但是对于通过变相刑讯逼供方式所获取的言词证据如何处理并没有作出规定，例如通过冻、饿、烤、晒、车轮战等折磨的方式所获取的言词证据没有规定。

司法实践中，赤裸裸的暴力取证行为已经很少有耳闻了，特别是像最近美国参议院情报委员会发布的《关于中情局酷刑报告》中所披露的对犯罪嫌疑人采取性侵、水刑、电刑、暴打等肉体刑闻所未闻，但是变相肉体刑还是时有耳闻，如剥夺睡眠搞疲劳讯问法，或长时间独处一间暗无天日的斗室之精神折磨法等。

笔者也注意到，在目前侦查机关侦查能力有限、审判中心主义还没有完全确立，而及时有效地打击犯罪又有迫切社会需要的形势下，非法证据排除确也出现了诸多困难，造成实践中非法证据排除较少的情况就是不争的事实。

但是，严格司法，强化人权的司法保障始终是司法公正的底线要求，为此，2013年最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中扩大了非法证据的范围，将“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、等非法方法收集的被告人供述”都作为非法证据，并要求予以排除。

日前，据媒体报道，最高人民法院拟通过司法解释再次扩大范围，诱供、指供、威胁被告人、威胁证人等变相刑讯逼供等行为将被视为非法证据，法院应予以排除。这一举动显然强化了对非法证据的排除，对于遏制刑讯逼供、防止冤假错案，切实落实非法证据排除规则，保障人权都有积极意义。

（来源：上海法治报）