在行政诉讼法修改过程中，全国人大常委会公布的两次修正案征求意见稿在修法内容上有一个重要变化，即在第一稿中保留以具体行政行为作为行政诉讼法的基础概念统领全部法条，而第二稿中则改为以行政行为作为统帅行政诉讼法全部条文的基础概念。在对第二稿提出的个人建议中，笔者主张保留具体行政行为这一法律术语，狭义界定其为行政主体针对具体事件作出的单方法律处置行为，而对于具体行政行为之外的其他行政活动形式引发的争议可考虑设置不同的行政诉讼类型分别进行应对。从最终公布的行政诉讼法修改决定看，立法机关是选择了第二稿的修法策略，由此，行政行为取代具体行政行为成为今后法律适用过程中经常提及的基础概念。[1]不过，从行政诉讼制度的精细化、行政诉讼制度与行政行为法学研究相互衔接与促进的角度出发，笔者保留自己的意见。[2]本文承接立法修改的内容，继续讨论新法内容的落地将会对行政行为法和行政诉讼法的适用带来哪些影响。
一、“行政行为”的学术意涵变稀薄
行政行为首先是一个学术用语，进而转化为法律用语。该用语于学术上如何解释，在法律适用中如何界定，既关涉学术发展，又直接影响行政管理和行政审判实践。
2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）实施后，1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“《意见》”）对“具体行政行为”的界定被取消，“行政行为”成为判断行政诉讼受案范围的标准。由此，遵从基本学理对“具体行政行为”的定义所开启的连接学术研究与行政诉讼制度实践的探索偃旗息鼓，“具体行政行为”连带“行政行为”如何界定的问题重新归入混沌状态。[3]那么，《解释》实施10多年来，作为基本学术用语的“行政行为”是否有了明确界定呢？
从笔者观察来看，围绕着“行政行为”如何准确界定的问题，目前依然存在争议。以罗豪才、应松年、姜明安教授主编的通行教材为代表，基本上将行政行为界定为行政主体实施的直接产生行政法律效果的行为。[4]这一观点的特点是：行政行为是法律行为；行政行为包括抽象与具体、单方与双方行为两大类型。以章志远教授为典型代表，在其论文和著作中，提出将行政行为界定为具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。[5]这一界定与德国、日本等大陆法系国家类似。其特点是：行政行为是具体的单方的法律行为。[6]2000年之后，随着《解释》的实施，一些学者，典型代表如叶必丰教授、江必新教授等，开始主张对行政行为重新回归《行政法概要》的界定方式。[7]其特点是“行政行为”涵盖了抽象行为与具体行为、单方行为与双方行为、法律行为与事实行为等多种行为类型。此外，如余凌云教授将行政行为界定为“行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为”，其特点是排除了事实行为和行政合同行为；[8]胡建森教授将行政行为界定为“行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能直接或间接引起法律效果并受行政法规制的法律行为。它由行政规定与行政决定所组成”，其特点是将行政规范性文件的制定行为纳入行政行为范畴，而将行政立法排除在该范畴之外，[9]等等。上述界定多为学者基于自己的理解提出的界定方法，尚未引起足够的共鸣。
从以上概括介绍可知，我国学界对“行政行为”的理解尚未形成统一认识，此点与德国、日本和我国台湾地区形成鲜明对照，在某种意义上反映出我国学理研究的不成熟。“行政行为”的多义理解势必会影响到法律实践操作，同时学理研究与法律实践之间的有序衔接也受到一定阻碍。
在新修改的行政诉讼法将行政行为作为基础性概念，并引领全部法律条文的背景下，今后对“行政行为”的理解会发生何种变化呢？考察行政诉讼法的立法目的和当前立法机关对新法规定的解释，参照2000年《解释》所表露出的意图，可以得出这样一个结论：“行政行为”这一基本学术概念将会朝着日益宽泛界定的方向发展，日益成为一个含义稀薄的法学概念。
根据立法机关对新行政诉讼法条文的解读，行政诉讼法修改之后，我国的行政诉讼制度依然保持“民告官”这一显著特点，保护相对人的合法权益仍然是行政诉讼的主要立法目的。为实现此目的，新法第2条所规定的作为引发行政诉讼根源的“行政行为”的含义必然不会被限定得过窄，按照立法机关的解释，其范围涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为。[10]也就是说，除学理意义的“抽象行政行为”之外，纳人行政诉讼受案范围的“行政行为”将是一个外延相当开放的法律用语。此一特性早在2000年《解释》出台时即已经有所体现，按照当时最高人民法院的说明，该司法解释所规定的行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为；不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，而且包括非法律行为。[11]由此可知，新行政诉讼法所使用的“行政行为”概念在含义理解上与此前的最高人民法院司法解释具有一定承继关系。
综上可知，在新修改的行政诉讼法以行政行为作为受案范围确定标准和行政诉讼审查对象的前提下，出于扩大对相对人合法权益保护的考虑，立法机关的意图是尽量扩张行政行为的范围，而司法机关也必然会遵从立法意旨而扩充行政行为的涵盖范围，此种立法意图和法律适用实践必将日益影响到作为学术概念的行政行为的理解，行政行为含义的扩展为大势所趋。果真如此，则行政行为的内涵将日益稀薄，范围将日益泛化。由此，“行政行为”界定在我国台湾地区的曲折经历，或将重演。[12]
二、行政行为法基本概念和理论体系需调整
如前所述，新修改的行政诉讼法对“行政行为”采用了宽泛解释的态度，可以想见，最广义的行政行为观念将随着法律适用实践的发展而逐步做实。此种立法和司法实践必然会对行政行为法学理论研究带来一定影响，由此，我国大陆地区的行政行为法学基本概念和理论体系必将迎来新一轮的调整。
首先，行政行为含义泛化、具体行政行为被弃用的背景下，与最高人民法院《意见》对具体行政行为的界定为代表的典型行政行为将不得不寻求新的“冠名”。实际上，在《解释》之后，寻找替代具体行政行为新名词的努力便已初露端倪。如有学者已经有意识地抛弃含义变得日益不确定的具体行政行为概念，而改用“行政决定”、“行政处理”来对应其核心特征，并意图与德日的行政行为、台湾地区的行政处分概念与相应制度相呼应。[13]可以想见，在新法明确将含义稀薄的行政行为作为基础性概念的前提下，一段时间内，学界对具体事件产生法律处理效果的典型行政行为的“冠名”之争将会进一步升级。
其次，在行政行为含义泛化不再具有典型的法律意义的背景下，从学理建构的角度看，行政行为法的理论体系也将会重新调整。比如，在具体行政行为不再使用的情况下，抽象行政行为这一语词的保留是否还有意义？这一问题必然会被提出。再如，在以行政处理（或行政决定）成为对具体事件的单方处理行为的代名词之后，其他的行政行为形式，如行政合同、行政指导等，也可能摆脱行政行为之下如何安排位置的尴尬而获得独立存在的意义，不再与具体行政行为有任何扯不清的关系。[14]笔者推测，将来的行政行为法体系设计或许可能呈现以下两种状态。
一是为行政行为在行政行为法理论体系中留有一席之地，但内容将日益简化，有关行政行为的学理讨论将只限于含义和类型的介绍，在此基础上，再根据一定的分类标准、遵循一定逻辑顺序来整合各种行政行为的具体形式。叶必丰教授设计的行政行为体系即如此。[15]二是直接放弃对行政行为基础问题（如概念界定、类型划分等）的介绍，弱化行政行为法体系的观念，分别对行政规范制定行为和行政决定（或行政处理）等各种行政行为具体表现形式直接展开介绍。目前，此种行政行为法体系安排的代表性例证是姜明安、余凌云二位教授主编的《行政法》。该书在介绍完行政法理论基础、原则和行政主体理论之后，便直接探讨行政规范制定行为、行政处理行为以及非强制性行政行为（计划与规划、指导、契约、调解、奖励、资助等）。[16]需要说明的是，此种行政行为法体系设置与我国台湾地区的行政法学理论对行政行为法体系的设计相同。
以上两种行政行为法体系设计思路各有特点，不好比较其各自优劣。笔者以为，在行政行为含义泛化的背景下，以上两种体系设计思路都可能成为今后行政行为法体系分析的选择项。
三、“行政行为”概念需根据个案作区分
新修改的行政诉讼法以“行政行为”作为法定基础概念已是既成事实。但笔者以为，以含义泛化的行政行为概念来统领相关法律条文，只在某种一般程度上解决了行政诉讼受案范围扩展的问题，却无法为不同行政案件的受理和审理提供任何帮助，具体到个案，还需要法官根据既有学理来作出具体判断。
从学理角度分析，虽然新修改的行政诉讼法以行政行为之名将各种具体的行政行为形式纳入行政诉讼受案范围，但由于不同的行政行为形式性质、类型不同，所引起争议的实质内容有别，相对人的诉求各异，其审理和裁判也必将存在差别。因此，单纯以行政行为来连缀行政诉讼法相关条文并进行概括性表述在立法技术上依然显得过于粗糙，由此造成具体法条的含义理解带有很大的模糊性，并未对个案的处理提供任何指引，需要由法官根据不同案件的具体情况来区分涉案行政行为到底属于何种性质，并具体分析所适用法条中的行政行为究竟针对的是何种性质的行政行为，这就难以避免法律适用上的争议。
（一）同一法定行政行为概念需对应不同行政行为形式
新修改的行政行为诉讼法虽然解决了《解释》曾经存在的“行政行为”与“具体行政行为”概念混用的问题，[17]以统一的行政行为概念取代了原行政诉讼法中的所有具体行政行为表述，但也带来了一个问题：在行政行为形式具有不同性质的前提下，以单一的行政行为概念统领受案范围、证据制度和裁判适用等法律条文，会让人难以分清到底所涉法条究竟指向何种性质的行政行为。以下举出几例具体分析之。
第一，合法性审查原则的适用对象问题。新修改的《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该条规定保留了行政诉讼的合法性审查这一基本原则，且基于其总则中的位置，一般应理解为适用于所有行政诉讼案件的审理。但是，合法性审查原则是否用于所有行政行为形式，有无例外情况？这些问题还有讨论的余地。如果相对人起诉的是行政处罚决定、行政征收决定等具有直接法律效果的单方行为，合法性审查原则当然适用，而针对行政合同履行过程中所发生的政府违约行为引起的行政诉讼案件，合法性审查是否还能适用？确切地讲，人民法院是在进行一般意义的合法性审查，还是在进行违约性审查？[18]
第二，被告负举证责任的适用对象问题。新修改的《行政诉讼法》第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。由于行政行为有单方法律行为与双方法律行为之分，有作为行为（广义上含拒绝行为）和不作为之分（主要指不予答复情况），而单方的作为法律行为往往直接产生公定力、确定力和执行力，根据“先取证、后裁决”的行政程序原则，在行政诉讼中，有必要适用被告负举证责任原则；而对于不予答复及不履行合同义务的行为引起的行政诉讼案件，则很难适用被告负举证责任的规定。因此，笼统地规定被告对行政行为负举证责任客观上存在指向不明问题。
第三，起诉期限的适用对象问题。新修改的《行政诉讼法》第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。此条规定的适用对象主要针对单方作为的行政行为（还可以扩大至拖延等不作为行为），但是否适用于不履行行政合同的政府违约行为，则值得进一步探讨。
第四，诉讼期间停止执行的行政行为何指。新修改的《行政诉讼法》第56条原则规定，除法律法规规定停止执行的情况外，诉讼期间不停止行政行为的执行。很明显，此条所规定的行政行为主要指单方法律行为，而不包括所谓的双方合同行为，法官需要在二者之间作出区分。
第五，撤销判决、确认判决的适用对象问题。新修改的《行政诉讼法》第70条规定，行政行为具有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权以及明显不当的情形的，人民法院有权判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第74条规定，行政行为违法但不具有可撤销内容的，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院有权依法作出确认违法判决。第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院依法判决确认无效。上述条文中所规定的行政行为基本是指行政主体单方面作出的直接产生法律效果的行政决定行为，很难适用于双方的行政合同行为。
（二）法官需根据个案确定审查对象和审理内容
根据上述举例可知，虽然新修改的《行政诉讼法》在其总则、受案范围、证据制度、审理程序、裁判方式等不同的条文中都统一使用了行政行为概念，但由于具体案件所涉行政行为形式、性质、种类均存在差异，为更好地适用立法规定，客观上需要审理案件的法官来做进一步区分的工作，区分涉案行政行为的性质、种类，进而分别确定行政诉讼法的相关条文应当如何适用。由此，行政行为含义泛化所引起的个案区别适用任务就完全交给了法官。在某种程度上，可以说是立法机关未尽到明确立法的职责。
与之形成对照的是，德国、日本和我国台湾地区则通过行政诉讼类型法定的方法解决了涉案行为的不同引起的区分难题。典型代表如我国台湾地区“行政诉讼法”第4条（撤销诉讼之要件）规定，人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益，经依诉愿法提起诉愿而不服其决定，或提起诉愿逾三个月不为决定，或延长诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向高等行政法院提起撤销诉讼……第5条（请求应为行政处分之诉讼）规定，人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼……第8条（给付诉讼之要件）规定，人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。从上述规定可以看出，我国台湾地区的“行政诉讼法”明确区分了作为撤销诉讼、课予义务诉讼和一般给付诉讼的审理对象，即撤销诉讼针对违法处分行为，课予义务诉讼针对违法的不作出处分的行为，一般给付诉讼针对公法上的财产给付以及契约给付行为。在立法明确区分涉案行为的类型，进而分别确定其诉讼救济途径的情况下，法官被免去了区别个案审理对象的任务。
在我国行政诉讼法修改期间，一些学者对以区分涉案行为性质、种类为基础的行政诉讼类型化观点曾不以为然，[19]而行政诉讼法笼统地使用行政行为概念来统领全部法律条文的现状与这一主张契合。但在新法适用过程中，针对前文指出的涉及行政行为的法条适用的区分难题，却在某种程度上一再显示出将行政诉讼案件类型化处理的必要性。在个案受理和审查过程中，行政审判法官将不得不借助自己对行政行为性质、种类的理解，通过自己的智识努力来实现行政诉讼案件的类型化处理。比如针对行政处罚、行政征收等单方法律行为提起的诉讼，因涉案行为具有的公定力等法律效力的特点，法官将对应原告的诉求，适用撤销诉讼、确认诉讼来加以解决，在司法审查中，适用起诉不停止执行制度，适用被告负举证责任制度，并针对行政行为的效力形态选择适用撤销判决或者确认违法或无效判决；针对不履行法定职责（如不作出许可决定、不办理登记等）提起的诉讼，法官将对应原告的诉求，适用课予义务诉讼解决，适用原告承担部分举证责任以及履行判决；针对不履行行政合同的争议，法官将适用一般给付诉讼解决，适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，综合考虑双方的观点，作出给付判决抑或驳回原告诉讼请求判决。国外成熟经验表明，针对不同性质、类型的行政行为形式适用类型化的审查方式，将极大提高案件的审理效率，及时解决行政争议，并有利于积累审判经验，推进不同性质和类型的行政行为的学理研究。与之对照，在新修改的行政诉讼法以含义宽泛的行政行为概念统领行政诉讼法全文的情况下，上述行政争议类型化处理的效果难以得到体现。
四、学界对行政行为具体形式的研究变重要
笔者以为，对法定行政行为的理解和结合个案的具体适用，一方面需要法官作出不懈的努力，另一方面更需要学界研究成果的指导。而且，就我国大陆地区目前的实际情况而言，对于个案中不同行政行为性质、种类的区分尤其需要借鉴学术研究的成果。
与法、德等典型大陆法国家先积累判例、后学术总结进而建构制度这一学术研究与制度建构的发展路径不同，我国行政诉讼制度的建立与发展受学理影响极深，甚至可以说，在特定时期，学术界的指导在行政诉讼制度建构中占据了主导地位。就我国时间较短的行政诉讼实践现状而言，可以认为，在未来一段时间内，此种受学术引领的行政诉讼制度发展特点还可能持续。
如前所述，在行政诉讼法以“行政行为”这一术语统领立法全文的背景下，区别个案的适用对象、进而确定不同审理规则的任务完全交给了法官，而法官如何来具体辨别涉案行政行为的性质、种类，进而解释涉及行政行为的相关条文，并作出妥适的选择，将在很大程度上受到学界研究成果的影响。因此，可以预见的是，学界对行政行为具体形式的研究将变得更为重要。
撇开对行政行为的不同理解不谈，当前我国学界对各种具体类型的行政行为（如行政处罚、行政强制、行政许可等）的研究已相对成熟，且从比较法的角度而言，与法国的行政处理，德、日的行政行为，我国台湾地区的行政处分相对应的行政行为形式及其理论（无论其名称是行政处理还是行政决定），在我国也已有了相当程度的积累，这些研究成果在很大程度上已经为行政审判实践所接受，并成为今后进一步进行行政诉讼类型化区分的基础。在此学术研究基础上，以含义宽泛的行政行为作为基础概念的行政诉讼法的适用，需要在更大程度上借鉴学界的研究成果，法官在个案中于适用含有行政行为表述的相关法条时，将自觉或不自觉地去参照学界既有的研究成果，进而形成其对个别法条如何理解和适用的判断。
注释:
[1]新修改的《行政诉讼法》以“行政行为”取代“具体行政行为”的理由是：原《行政诉讼法》使用“具体行政行为”概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑是限定可诉范围。审议修改过程中，有些常委委员、地方、专家学者和最高人民法院提出，现行《行政诉讼法》第11条、第12条对可诉范围已作了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根据实践的发展不再从概念上作出区分，建议将“具体行政行为”修改为“行政行为”。法律委员会经研究，建议将现行行政诉讼法中的“具体行政行为”统一修改为“行政行为”。参见《全国人民代表大会法律委员会〈关于中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》。
[2]详见闫尔宝：《论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照》，载《中国法学》2014年第6期。
[3]沿用最高法院对具体行政行为的界定思路，则学理与实定法适用之间将产生有机联系，与国外相关概念和理论的对接也成为可能。其论证过程参见闫尔宝：《最高法院放弃界定具体行政行为策略检讨》，载《法制与社会发展》2012年第5期。
[4]参见罗豪才主编：《行政法学》（第3版），北京大学出版社2012年；应松年主编：《行政法学新论》（第2版），中国方正出版社2004年版；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
[5]参见章志远：《行政行为概念之重构》，载《行政法学研究》2001年第4期；章志远：《行政行为效力论》，苏州大学2002年博士学位论文，第12、13页。
[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2010年，第162页；江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载《法律适用》2006年第1期。
[7]在我国最早的一本行政法统编教材《行政法概要》中，行政行为即被界定为各种行政管理活动的总称，范围涵盖了抽象行为与具体行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为等。但此种过于宽泛的界定并未为后来的学界所接受。
[8]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第213、214页。
[9]胡建森：《行政法学》（第3版），法律出版社2010年版，第147页。
[10]参见袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第5页。
[11]最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第5页。
[12]台湾地区早期学界沿用行政行为概念，并有详尽分析，但随着行政命令、行政处分等典型行政行为形式的研究日渐深入，作为其上位概念的行政行为日益成为一个内涵空洞的学术用语而逐渐被虚置。当前流行于台湾地区的由翁岳生教授主编的《行政法》一书中，行政行为一词虽然屡被学者提及，但并未见设置专章对其进行系统分析。
[13]典型代表如宋功德：《聚焦行政处理：行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，“前言”第4页。
[14]在具体行政行为成为法定概念的时代，具体行政行为与行政合同之间究竟是排斥关系还是重合关系一直存在争议。如《意见》认为具体行政行为不包含双方法律行为，而学者则认为，具体行政行为包含双方法律行为。典型论述参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1995年版，第12页。
[15]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2010年版，第163页。
[16]姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版。
[17]在《解释》中，具体行政行为概念与行政行为交错出现，一并使用。在对行政行为、具体行政行为未作出明确界分的情况下，同一司法解释中先后使用不同的术语，不可避免地增加了解释、辨别的难度。
[18]《行政诉讼法》第13条第1款第11项规定，人民法院受理相对人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而起诉的案件。
[19]参见刘飞：《行政诉讼类型制度的功能》，载《法学研究》2013年第5期。
文章来源：《华东政法大学学报》2015年第2期
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