【案情】

    公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

    被告人：张玉良、方俊强。

    上海市人民检察院第二分院向上海市第二中级人民法院提起公诉，指控称：2000年前后，被告人张玉良获悉范杰明（另案处理）需购买枪支，即联系被告人方俊强。而后，张玉良将方俊强提供的一把国产唧筒式猎枪以一万元出售给范杰明。2013年6月22日晚，范杰明使用上述猎枪，造成5人死亡、3人重伤。

    据此，公诉机关认为，涉案人范杰明使用本案被告人出售的猎枪造成5死、3伤的后果，两名被告人应对该后果承担责任，故买卖枪支的行为属于情节严重。因卖枪的时间发生在1997年之后，故应适用97刑法，又因卖枪行为发生在2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001解释）颁布前，故应适用1995年最高人民法院《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称95解释）的规定。依据95解释第3条和97刑法第一百二十五条的规定，可判处两名被告人10年以上有期徒刑、无期徒刑。因法定最高刑为无期徒刑以上的，追诉期限是20年，故本案尚未超过追诉时效。

    被告人张玉良辩称，其贩卖给范杰明枪支的时间发生在1994年前后。

    张玉良的辩护人提出，现有证据可以证实非法买卖枪支的行为发生在1994年至1997年，依照95解释第2条第（1）项或第（5）项和79刑法第一百一十—条的规定，两名被告人的行为不构成犯罪或者已过追诉时效。被告人张玉良是卖枪给厂里用于民兵训练，而不是卖给个人，张玉良买卖枪支的行为与范杰明使用猎枪造成的危害结果不具有直接的因果关系。

    被告人方俊强辩称，卖给张玉良枪支的时间发生在1993年或1994年。

    方俊强的辩护人提出，本案认定非法买卖枪支的行为发生在2000年前后的证据不足。现有证据可证实，非法买卖枪支的行为已过追诉时效。

    【审判】

    上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为已过追诉时效期限，且不是必须追诉的，依照刑法第八十七条、刑事诉讼法第十五条第（二）项和最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第1款第（8）项之规定，裁定本案终止审理。

    【评析】

    本案中存在二个争议焦点：一是公诉机关关于非法买卖枪支行为发生时间的指控是否排除合理怀疑，达到确实、。充分的标准；二是1997年前后发生非法买卖枪支的行为，是适用79刑法还是适用97刑法？应同时选择适用95解释还是2001解释？三是因所售枪支在十余年之后造成的严重后果，可否既作为入罪的标准，又同时作为法定刑升格的条件予以评价？

    一、公诉机关指控本案非法买卖枪支行为发生时间的证据认定尚未排除合理怀疑，达到确实、充分

    2012年修改的刑事诉讼法正式引入排除合理怀疑这一证据认定标准。排除合理怀疑是我国证据确实、充分标准在主观方面的解释与要求，有助于弥补传统证明标准抽象化与客观化的缺陷，实现从客观与主观的双重维度对刑事证明标准作出规范。

    1.根据公诉机关提供的关于买卖枪支时间的证据无法得出唯一结论。

    公诉机关指控张玉良、方俊强于2000年前后卖给范杰明一支猎枪，其主要依据是：（1）《关于弹匣式防暴枪枪号标记方式的通知》、《证明》，证人孟繁成、雷国英、孙晓光的证言，证实涉案猎枪是1995年生产的；（2）涉案人范杰明关于买枪的时间有三种不同的供述，即1999年、2000年、2001年。而公诉机关据此认为，本案被告人张玉良、方俊强关于买卖枪支的时间发生在1993年、1994年的供述无法采信，最终依据涉案人范杰明的供述认定本案买卖枪支行为发生在2000年前后。

    但是，根据我国刑事诉讼法第五十三条第二款第（三）项的规定，须认定两名被告人买卖枪支的时间是否已经排除合理怀疑。排除合理怀疑是指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，达到确信的程度，根据证据认定案件事实的结论具有唯一性。

    本案中，张玉良供述猎枪是1994年前后卖给范杰明的，方俊强供述猎枪是1993或1994年卖给张玉良的。就非法买卖枪支的时间，两名被告人均供述枪支买卖的行为发生在1993、1994年间，虽然涉案的猎枪被证实是在1995年生产的，但这并不代表被告人张玉良、方俊强在说谎。买卖枪支行为发生在十余年前，不排除两名被告人与涉案人范杰明均存在记忆不清、模糊的情况，毕竟范杰明也对买枪时间作出过不同的供述。据此，一审法院根据本案两名被告人的供述等证据认为，在不能完全排除两名被告人供述的真实性，且买卖枪支行为发生在其他时间段的可能性也不能完全排除的前提下，本案有关买卖枪支行为发生时间的结论并不具有唯一性，故关于两名被告人买卖枪支时间的指控无法排除合理怀疑，尚未达到证据确实、充分。

    2.一审法院在公诉机关提供的证据的基础上，结合辩护人提交的证据，认定非法买卖枪支行为发生的时间为1997年前后已排除合理怀疑。

    在本案中，公诉机关指控被告人张玉良、方俊强于2000年前后非法买卖枪支，除涉案人范杰明的证言外，并无其他直接或间接证据予以佐证。

    就本案而言，首先，两名被告人的供述均表明买卖枪支的行为发生在张玉良在原混凝土制品六厂食堂工作期间：（1）张玉良供称其在食堂工作期间，为讨好保卫科长范杰明，向方俊强借猎枪给范杰明，范杰明在厂里试射。当时厂长王锡生也在场，几天后范杰明买下猎枪；（2）方俊强供称，在张玉良负责食堂采购期间，与张经常往来，为讨好张，帮助张购买猎枪。其次，相关证人的证言表明张玉良在食堂工作至1997年底：（1）证人孙荣祥、马凤芳（原系张玉良工作单位同事）的证言证实，1998年2、3月份至1999年5月份，张玉良离开混凝土制品六厂食堂，在厂区外的小面馆工作；（2）证人骆国兴、骆福鸣（原系张玉良工作单位同事）的证言证实，张玉良1997年年底之前在食堂工作，后在厂门外开设的小面馆工作至1999年5月，后离开混凝土制品六厂到武汉工地工作至2000年5月。最后，证人王锡生、骆山海的证言表明1997年3月之前，范杰明在单位试射过猎枪：（1）证人王锡生的证言证实，王锡生1997年1月离开混凝土制品六厂之前，曾看过范杰明拿猎枪训练，且本人也参与试射，试射时间应该在1996年或者更早；（2）证人骆山海的证言证实，1997年3月，骆山海因患肝炎入院治疗，在此之前，曾听张玉良提及给过范杰明一把猎枪。

    综上，一审法院认为，被告人张玉良、方俊强买卖枪支的时间应发生于张玉良在原混凝土制品六厂食堂工作期间。而相关证据也证实，张玉良在1997年3月之前已经将猎枪给过范杰明，虽然现有证据无法确定范杰明在试射猎枪后多久便进行购买，但考虑系在张玉良食堂工作期间（1997年底），而张玉良关于试射猎枪几天后范杰明便买下猎枪的供述也较为符合常理（相比试射猎枪后几年再购买猎枪的可能性不大），与现有证据不存在矛盾之处。因此，根据现有证据认定本案非法买卖枪支的时间为1997年前后更为合理，且能排除合理怀疑。

    二、1997年前后发生的非法买卖枪支行为应适用79刑法，同时适用95解释

    正确适用法律的前提是查明案件的事实。刑事法官在审理案件时，认定犯罪事实为其首要任务，但法官不可能通过亲身感知来认定，这就需要根据程序法规定的证明手段和方法来查明案件事实，这就是事实的认定。法官对事实的认定从证据入手，如果在案证据无法让事实的认定清楚、准确，被告入罪与非罪、此罪与彼罪界限划分的前提也无从谈起。基于本案现有的证据，法官仅能查实两名被告人非法买卖枪支行为发生于1997年前后，无法查证其具体日期，无法确认两名被告人非法买卖枪支行为发生在1997年10月1日97刑法修订之前或之后，而法律的适用必须基于这一行为发生的时间进行选择。对非法买卖枪支罪的处刑，97刑法较之79刑法的规定重，秉持刑法谦抑性的精神、理念，从有利于被告人的角度出发，对两名被告人应适用79刑法第一百一十二条的规定。

    就司法解释适用而言，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，即从新原则；第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，即从旧兼从轻原则。本案被告人的非法买卖枪支行为实施之时已有95解释，但在案件审理之时2001解释已经实施。在此情形之下，应适用从旧兼从轻原则。95解释较之2001解释的入罪门槛要高，因此，在判定本案被告人的行为是否构成非法买卖枪支罪以及情节严重的标准上应当依据95解释，此其一；其二，无论是95解释还是2001解释，都明显地赋予了该罪立法规范中原本不具有的定量要素，并由此界分违法行为与犯罪行为。虽然2001解释降低了入罪的数量门槛，但95解释对于2001解释实施之前发生的非法买卖非军用枪支的行为，无疑应当继续作为有效的法律评价标准。唯有如此，才能确保非法买卖枪支罪的刑法规定在一定时空条件下连续、稳定地被适用。

    一审法院认为，本案应在适用79刑法规定的同时，选择适用95解释的规定。

    三、售卖枪支在十余年后造成的严重后果，不能既作为入罪的门槛又作为法定刑升格的标准

    涉案人范杰明持十余年前购买的猎枪实施犯罪造成的严重后果，是仅应作为入罪标准予以评价，还是既可作为入罪标准又可作为法定刑升格标准同时评价，是本案争议的焦点。

    辩护人认为，依照95解释第2条第（1）项规定，买卖2支以上的非军用枪支才构成非法买卖枪支罪，两被告人的行为依据该项规定显然不构成犯罪。而第2条第（5）项的兜底规定明确“虽未达到上述各项最低数量标准，但具有其他情形，应依法追究刑事责任”，如果将范杰明造成的严重后果作为兜底情形予以评价，则两被告人的行为可以非法买卖枪支罪定罪处罚，判处7年以下有期徒刑，但依照我国刑法有关追诉时效的相关规定，该行为已经超过追诉时效。

    公诉机关认为，本案两被告人的行为可以直接适用95解释第3条的规定，非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药的数量达到本解释第2条规定的各项最低数量标准5倍以上，或者具有其他严重情节的，依照刑法第一百一十二条的规定，判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。据此，判处被告人无期徒刑，因其最高追诉时效为20年，故本案两被告人的行为尚未超过追诉时效。

    一审法院认为，非法买卖枪支罪中的情节严重不是一个入罪的标准，而是量刑加重升格的标准。虽然95解释没有明确适用加重处罚情节要以构成基本犯罪为前提，但是2001解释第2条第（4）项对此作了明确规定：“达到本解释第1条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的，属于情节严重”。从立法的技术、方法和体系解释的角度出发，2001解释和95解释对于情节严重的认定应遵循同一的规则和立法的目的，保持立法和司法解释适用的统一和稳定性，95解释有关情节严重的认定也应建立在基本犯罪构成的基础上。反之，如果直接适用95解释第3条的规定对被告人定罪处罚，将量刑加重的标准变成为入罪的标准，并不符合立法的目的和本意。

    值得注意的是，范杰明十余年后持枪造成的严重后果也不能先作为入罪的基本条件予以评价，入罪后再作为情节严重的升格条件予以认定。毕竟，司法解释把这种情节加重的情况作为一个独立的入罪单位予以考虑，已经涵盖对它的法律后果的评价以及刑事责任的衡量，若在量刑中再次予以评价则显失妥当，有违禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，否则就违反了刑法正义性的要求，与罪责刑相适应原则相悖。司法实践中，如果定性过程中已经对某一犯罪构成要素作出评价，那么在量刑过程中往往要对这一要素实行回避。回到本案，既然范杰明实施犯罪造成的严重后果这一情节在定性的时候已经进行了一次评价，按禁止重复评价原则要求，就不能在量刑时再给予二次评价，否则，对两被告人的处罚就违背了刑法的正义性要求。

    司法实践中，刑事法官应当重视对被告人供述和辩解的审查，尤其是在被告人提出无罪或者罪轻的情况下，更要注意审查辩解是否具有合理性，与案件的事实和证据是否存在矛盾，并且详细说明采纳与否的理由，必须坚持排除一切合理怀疑，以最严格的标准、最审慎的态度处理每一起刑事案件。