完整的程序规范应由实体性规则和程序性规则两部分构成，二者之间的关系类似于实体法与程序法的关系。一方面，程序规则依托于实体规则，按照实体规则的要求安排其程序；另一方面，实体规则得到遵守又依赖于程序规则，程序规则保障实体规则的实施。[1]实体性规则是“程序法中的实体法”，其基本结构如实体法一样，由行为模式和结果规范构成，既包括进行诉讼时应遵守的操作规程，也涵盖违反程序法应承担的法律后果即程序性制裁措施。其中，程序性制裁措施这一构成要素应受到特别重视，诉讼法如若缺少违反法律的后果这一内容，就是不完整的，其所应具有的法律尊严也因此而减损。[2]程序规范的实体规则需要相应的程序保障，此即为程序的实施性规则或称程序性规则。实体法没有相应的程序法作为依托，就难以被遵守和实施。没有刑事诉讼程序，刑法中关于犯罪与刑法的规则就无法得到实施，与此类似，如若没有相应的程序保障机制，刑事诉讼中的程序性制裁措施也不会自动发挥法律效力。
非法证据排除规则作为一种程序性规范，也应由实体性规则和程序性规则两部分组成。实体性规则的主要内容在于界定非法证据的内涵和外延，设定应予排除的证据的范围。同时，为保障排除非法证据的规则得以实现，需要建立相应的程序机制，设置如何排除证据的程序规范。非法证据排除规则的适用程序是该规则得以实施的重要保障，如果仅有排除非法证据的实体性规则，而缺失相应的排除程序设计，势必严重减损非法证据排除规则的实践效果，使其设立的目的无法真正实现。要构建完整、全面、具有实践价值和可行性的程序法律规范，决不能缺失实施性规则。
一、“程序中的程序”价值何在
为解决证据合法性争议，设立一个相对独立的程序性裁判机制，其必要性有多大？虽然对于建立可操作性的非法证据排除程序的观点支持者众多，但实务界和理论界对此也存在不少质疑，例如，有人就提出这样的疑问，这种程序会不会浪费诉讼资源、降低诉讼效率？在刑事审判期限短、司法资源紧缺的现状下，增加一套程序性裁判机制有多大的可行性和必要性？为什么要在刑事诉讼程序中“添加”一个专门用以解决证据合法性争议的程序性裁判程序？如何定位这一程序的功能和作用？毕竟，面对司法资源日益紧张的现实困难，增设新的程序给审判工作带来的压力是不容回避的。因此，在力图架构非法证据排除程序的具体规则之前，不能不首先关注并澄清这一程序的基本价值所在。构建独立的非法证据排除程序是否具备足够的正当性？建构一套完整的非法证据排除程序的意义何在？这种程序在诉讼中具有什么功能？面对种种疑问，没有一定的理论作为根基，非法证据排除程序这种程序性裁判机制是难以立足的。
（一）程序性辩护权的保护
非法证据排除程序的确立是保障被告人程序性诉权的基础。程序性裁判是确保被告人通过行使诉权来维护自身权利的桥梁和纽带，为被告人诉权的实现提供了必要的支持，构建了一个实施权利救济措施的平台。
首先，在程序性违法行为侵犯被告人的合法权益之后，为获得司法救济，被告人可以行使其程序性诉权，提起程序性申请，启动程序性裁判程序，提出本方证据、反驳对方主张并与对方质证、辩论，以此来促使裁判者对程序性违法行为做出裁决、实施程序性制裁措施、维护被告人的权利。
其次，除发动程序外，被告人诉权的行使还应具有推动程序进行的功效。程序启动之后，即进入庭审阶段。此时，控辩双方对程序的充分、平等参与十分必要，经当庭举证、质证、辩论之后，法官才能做出最终裁决。在这其中，法官的引导、审查和裁判固然有决定性作用，但是当事人并非被动的客体，而是要与法官共同推动司法裁判的过程，参与案件事实的认定和裁判结果的形成。审判行为本身就要求，当事人的辩论对法官的裁判具有决定意义，因此，当事人应有机会举证以说明自己的主张。在这种各方的参与和交流、互动中，司法裁判的质量、权威和可接受性才能得到充分保障。“只有在当事方能够真正参与程序时，他们才更易于接受裁判结果；即使他们不赞成判决的内容，但却可能服从它们。”[4]
最后，被告人程序性辩护权的有效行使，相关的救济机制是重要的制度保障。被告人在其诉权遭受侵犯之后，能够获得上级法院的司法救济，这是被告人诉权行使的依托。只有在救济手段的庇护之下，诉权才能规范和制约裁判权，才能限定和约束法院行使审判权的范围和权限。对于非法证据排除规则而言，要想保障被告方的程序性辩护权，有效的救济方式是非常重要的程序性要素。
（二）程序性裁判权的规范
在证据合法性的调查过程中，为保证程序公正、高效地进行，法官享有运行诉讼程序的职权，需要指挥诉讼进程，对当事人进行指导、监督、约束，引导和控制证据的提出、双方的辩论等一系列行为。程序性裁判机制的设置，可以在一定程度上抑制法官裁判权的滥用。严格规范的程序规则要求法官依据证据并在遵守正当程序的情况下作出裁决，这实际上把裁决者的权力控制在一个合理的限度内，最大限度地减少法官在行使自由裁量权时的恣意、专断，从而保证了裁量过程和结果的正当性。
首先，当辩护方提出排除非法证据的程序性申请后，法官应当就此组织专门的听证程序，由控辩双方就侦查取证是否构成程序性违法、是否实施程序性法律制裁进行辩论。虽然这种听证程序较实体性纠纷的审理程序要简易得多，但也要具备基本的诉讼样态。
其次，与实体性问题的审判程序一样，在法庭就证据合法性的审查过程中，程序的公开透明亦应受到重视。只有经过法庭审理过程的公开、裁判结论以及理由的公开，才能实现法庭审判过程的权威性、公正性和裁判结论的可接受性。
“正义不仅应该得到实现，而且要以人们看得见的方式实现”，这句格言道出了以公开形式组织程序性裁判的缘由。对非法证据排除程序公开透明的要求，涉及审理过程、裁判结论和裁判理由公开三个方面：法庭审理的过程应予以公开，允许当事人充分参与和了解审理过程并发表己方观点，证据应当在法庭上出示和质证；法庭的审理活动结束后，法官有义务对纠纷进行法律上的评价，作出有约束力的裁决，并公开宣布裁判结论；法官应当详细论证并公布其作出裁判的理由，向当事人和社会公开裁判结果产生的过程和依据。
最后，非法证据排除问题的上诉机制，使一审法院的裁判能够得到上级法院的审查，这是对法官裁判权的控制，加强了对初审法官审查与裁判非法证据排除问题的监督和制约。
为确保非法证据排除规则得以实现，其程序性保障机制不仅包括诉讼行为进行过程中的程序性制约，也要涵盖程序性裁判产生之后的救济制度。正是这种多重的、接续的程序安排，才能合理有效地规范审判权的行使。上级法院对于一审法院作出的证据可采性的裁判进行监督和救济，是通过事后审查的方式发现、纠正非法证据排除程序中存在的错误。上级法院通过宣告无效或者撤销原判、发回重审等方式，纠正并制裁了初审法院的程序性法律错误，对防止类似错误的发生起到了警示作用，并对法官的自由裁量权产生一定程度的规制。
（三）非法证据排除规则实施的保障
在程序法的实施过程中，是否具有齐备的程序性规则，是决定实体性规则在实践中能否实现的关键性因素。很显然，法律如果不对非法证据排除规则的具体程序规范作出明确的规定，这一规则就会始终处于不能“被激活”的状态。程序法的实施性规则需要具备特定的构成要素，其基本框架应由程序性裁判的举行阶段及裁判者、启动方式、程序模式、证据规则、程序性裁决、有关的司法救济等几个方面构成。[5]
显然，对于非法证据排除问题的程序性保障机制，如果法律不做明确规定，而是要求或希望法官创造程序规则并主动实施它，这是不现实的。⑹要排除非法证据，除需要建立关于何为非法证据、排除的范围、法律后果等实体性标准外，还要在程序上配置关于如何启动、怎样审查、相关的证据规则以及救济方式等具体操作规程。
非法证据排除规则作为一种程序性规范，也应由实体性规则和程序性规则两部分组成。实体性规则的主要内容在于界定非法证据的内涵和外延，设定应予排除的证据的范围。同时，为保障排除非法证据的规则得以实现，需要建立相应的程序机制，设置如何排除证据的程序规范。
很长时间以来，中国的非法证据排除规则都处于内容过于原则的原始阶段，特别是因缺少相应的程序保障而导致其可操作性不强，这使得为很多国家所普遍确立的证据排除规则在我国司法实践没有得到有效运用，相关法条像是一种宣言。那么，既然我国已经初步确立了非法证据排除规则，为什么非法取证尤其是刑讯屡禁不止？为什么控方提交的非法证据很少被排除？为什么辩方很难对非法的控诉证据提出强有力的反驳？究其根源，一个重要的原因即为我国没有针对如何排除非法证据建立起专门的、独立的调查程序。
在最新确立的非法证据排除规则中，其最大的亮点之一即为规定了被告人提出申请以主张排除指控证据的具体程序，这是保障非法证据能够在审判实践中得到排除的重大举措。程序性保障措施的建立，弥补了我国非法证据排除规则的缺陷，使得证据合法性问题能够被纳入法院的审判程序之列，这也间接地制约了侦查机关的取证行为，对刑讯逼供等非法取证行为起到了一定的遏制作用。
二、程序法庭的诉讼属性
程序性裁判与实体性裁判一样，都应具有控、辩、裁三方主体参与的诉讼构造，并按照控辩双方平等对抗、法官居中裁判这一诉讼原则进行运作，使得有关程序争议的裁判能够依照诉讼的方式来进行。在程序性裁判中，法庭审理程序尽可能简易，在查明事实和解决纠纷的基础上，最大限度地着力于效率的提高。由此，非法证据排除程序应具有由“控、辩、裁”三方主体所组成的诉讼形态，并按照符合司法权性质的方式进行。非法证据排除问题的审查程序采用非正式的、灵活的程序规则，以开庭审理中最低限度的“公开、对席”原则为底线，在原告主张、被告答辩、证据出示、质证、法律辩论、认定事实、适用法律直至得出案件最终结果的全过程中，不必严格遵循法律的程序要求，而是由法官根据案件的具体情况做出灵活处理，最大限度地体现效率的要求，即实现开庭审理与节约时间的“两不误”。
在非法证据排除争议的处理过程中，法庭暂时中止对被告人刑事责任问题的审理，成为“程序法庭”，被告人的刑事责任问题是整个刑事诉讼程序的中心。程序性裁判所要解决的只是单纯的程序合法性问题，其裁判的对象是控辩双方之间的程序性争议，即控辩双方对某一诉讼行为是否正当合法、产生什么程序性法律效果的纠纷。在诉讼进行过程中，当辩方对侦查行为的合法性提出异议、要求法庭排除控方证据时，法庭依法审查证据可采性问题，裁判的对象是证据取得是否违法、应否排除的程序性事实。
在针对证据合法性的程序性裁判中，出现了双方当事人诉讼角色的转换。涉嫌犯罪的被告人成了程序性裁判中的原告，侦控方从代表国家的原告变成了“程序上的被告”，即侦查人员是被告，公诉人是被告的代理人。被告人将侦查机关、检察机关作为被告起诉至法庭，有权对公诉方的证据提出异议，指证其违法，要求排除证据以制裁违法的侦查机关。[7]
指证侦查取证程序违法、要求排除控方证据的过程中，被告方所进行的辩护是一种程序性辩护。程序性辩护并不关注定罪量刑这一实体问题，而是围绕侦查行为和控方证据的合法性而展开：这种辩护并非以法院宣判被告人无罪或使被告人获得较轻量刑为目标，而是要申请法院宣告侦查违法并排除控方证据；辩护方通过使控方关键证据不能作为定案依据的方式，最终可以达到削弱乃至推翻控方指控的目的。[8]
针对辩方的程序性辩护，控方要积极应对，进行一场“程序性公诉”。刑事诉讼中，检察机关的公诉行为可界分为定罪公诉、量刑公诉、程序公诉三种类型。[9]在程序性裁判程序中，如果被告人对程序的合法性提出质疑，就发起了进攻性的程序性辩护，此时控方就要积极应诉，展开针锋相对的程序性公诉。由于实行举证责任倒置，控方应就证据收集的合法性加以证明，通过提交相关证据证明控诉证据的可采性，如果证据不充分就要承担证据被排除的不利后果。辩方提出诉讼主张并掌控启动程序的主动权，所以相对于以实体性问题为核心的定罪和量刑程序而言，程序性公诉具有被动应诉的特点。
在非法证据排除程序中，侦查人员具有程序上的被告以及程序性问题的证人双重身份。一方面，在这种程序性裁判中，被告人具有“程序上的原告”的地位，侦查人员成为“程序上的被告”；另一方面，在被告方诉称控方证据系非法取得时，为澄清事实、反驳对方主张，侦查人员可以作为证人就侦查行为的合法性问题提供证言。[10]由于被怀疑可能实施了非法取证行为，当事人双方争辩的焦点是侦查取证行为的合法性以及证据应否排除的程序性问题，而被告人的刑事责任这一实体性问题则暂时被搁置，在被告人转变为“程序性原告”的同时，侦查取证人员成为了“程序性被告”。侦查人员并不局限于被告人的身份，同时也是案件的“程序性证人”。[11]侦查人员就程序法事实作证的目的则在于证明其侦查取证行为的合法性，侦查人员此时提供的证言是一种“程序事实”，作证的目的在于反驳辩方排除非法证据的要求，证明的内容一般包括侦查取证过程是否违法以及所取得的证据是否属于应当被排除的非法证据之列两大类。
三、程序性裁判的独立性
程序性裁判与实体性裁判是一对相对而生的概念，实体性裁判为解决被告人犯罪与否、如何量刑等问题而设，程序性裁判则针对刑事诉讼过程中侦查、公诉和审判行为是否合乎程序性规则的问题。针对非法证据排除问题的程序性裁判所要解决的只是单纯的程序合法性问题，即某一侦查行为是否合法以及所得证据应否排除，而不直接涉及定罪量刑等实体争议。非法证据排除程序与以定罪量刑为核心内容的实体性裁判程序共存于刑事诉讼过程中，二者并行不悖，彼此有一定的关联，但又界限分明。
非法证据排除程序需要架构出与实体性裁判程序有巨大差异的若干程序规则，二者在程序性质、诉讼标的、庭审规则、证明机制等诸多方面的不同使得两种程序之间难以相容，如果不将两者分开，法庭审理就会变得混乱无序。与实体性裁判程序相比较，非法证据排除程序有其特殊的性质，以此为基础，这一程序在诸多方面都体现出了自身的特性，在诉讼中具有相对独立的地位。
第一，非法证据排除程序有不同于实体性裁判程序的诉讼标的。在实体性裁判程序中，被告人是否应承担刑事责任、承担何种责任以及具体量刑幅度是其审判的对象。在法庭启动非法证据排除程序后，以定罪量刑问题为核心的实体性审理程序即被暂缓，随之，法庭也会调整审理的对象，侦查取证是否合法的问题取代了被告人的刑事责任问题，成为各方关注的焦点，案件的诉讼标的变更为证据取得是否合法、应否排除这一程序争议。
第二，在裁判依据方面，非法证据排除问题争议的解决要以刑事程序法即非法证据排除规则为依据。实体裁判的根据是刑法，而程序裁判则要以刑事诉讼法为依据来做出。违反刑事诉讼程序的程序性法律后果，相对于实体意义上的法律责任，具有其独立的地位。这种独立性体现在，程序法律后果与实体法意义上的法律后果没有必然联系。进而言之，程序性裁判中的程序性法律后果是为确保诉讼程序得到遵守而设定的，因此，程序规则是否被违反，是决定法律后果如何的根据，而与刑事实体法的规定无关。违反程序规则收集证据的行为，即使没有构成实体法意义上的犯罪行为，不需要承担刑事责任，但也可能会符合程序性违法的构成要件，从而导致程序性法律后果。辩护方就控方向法庭提供的证据材料提出排除动议，以期阻止该证据进入法庭审判之中，法庭对排除证据的动议进行审查，做出证据能否被采纳的最终裁决时，其法律依据并非刑事实体法，而是刑事诉讼法中的非法证据排除规则。在涉及刑讯逼供等严重违法取证行为的认定时，明确作出程序性裁判和实体性裁判的法律依据，对正确适用法律以准确裁决案件十分重要。这里需要区分两种不同样态的违法行为——作为实体违法的“刑讯逼供”和作为程序违法的“刑讯逼供”，前者的法律依据是刑事实体法关于刑讯逼供犯罪的规定，而后者则以刑事诉讼法中禁止违法取证的程序性规则为裁判依据。
第三，非法证据排除程序中的诉讼当事人与实体性裁判程序相异。实体性裁判程序的具体内容是查明犯罪事实是否发生、谁实施了犯罪及有关的情节并适用相应的法律施以刑罚，在这一诉讼程序中，被告人是涉嫌犯罪者，检察机关代表国家提起诉讼，行使公诉权，处于原告的地位。在针对侦查取证行为合法性的程序性诉讼中，出现了双方当事人诉讼角色的转换，实体性裁判中的被告人以原告的身份提起诉讼，将公诉方作为被告起诉至法庭。此时，被追诉人成为程序之诉的原告，侦查机关和公诉人作为程序之诉的被告方应诉，传统的以定罪量刑为主题的辩护转化为以排除控方证据为目标的程序性辩护，而公诉方也暂时脱离了定罪和量刑的职责，转而开展一场针锋相对的“程序性公诉”。
第四，非法证据排除问题由专门的程序来解决，这个程序既存在于庭审的法庭调查过程中，又相对独立于对指控的犯罪事实的调查。⑿非法证据排除程序的启动会引发一种相对独立的司法审查程序，法庭的实体性裁判将因此暂时中断，法庭审理时间也会相应延长。基于防止被告人滥用诉权、节约诉讼资源的考虑，辩方启动非法证据排除程序要承担一定的举证义务，法庭有权对辩方的申请及其证据支持进行初步审查，只有法庭对供述取得的合法性产生疑问时，才正式启动证据合法性的审理程序。反之，如果法庭对被告人审前供述的合法性没有疑问，就不启动非法证据排除程序，而是不中断实体性裁判，接着进行对犯罪事实的调查。程序启动后，随即展开针对侦查取证合法性的法庭调查，控方承担证据系合法收集的证明责任，公诉人举证后，控辩双方可以就证据取得是否合法以及证据应否排除的问题进行质证和辩论。根据案情的需要，法庭还可以宣布休庭，对证据进行调查核实，也可以依控方建议或辩方申请宣布延期审理。法庭经过审理后，对非法证据排除问题的争议做出处理，如果控方的证明能够达到确实、充分的最高证明标准要求，法庭则确认该证据的合法性，并准许当庭宣读、质证；否则，该证据不得作为定案的根据，法庭应当将其排除。
第五，就具体的程序运行规则而言，非法证据排除问题的裁判与实体性裁判相比，具有非正式性的特点。较之于实体性问题的审理，非法证据排除问题的程序性裁判更注重效率的考量。一方面，一定的审查程序必不可少，另一方面，司法资源的有限性又对程序性裁判程序提出降低成本、提高效率的要求。根据繁简有别的原则，灵活和简易的自由证明规则既提高了效率，又不影响公正的实现。正是因为程序的必要性与效率的现实性两方面的需求，使得程序性裁判更适合采用简单、便捷、灵活的审理程序。
第六，围绕非法证据排除问题进行的裁判中，要适用一套与实体性裁判不同的证据规则。程序性裁判与实体性裁判有重大差异，传统证据法中的证据可采性规则以及证明责任、证明标准等规则均为实体性裁判而构建，并不能完全适用于程序性裁判，非法证据排除程序有其特殊的证据规则，这既体现在证据能力的限制规则上，也体现在证明机制的设置方面。
第七，非法证据排除问题的裁判程序有独立于实体性问题的裁判结果。在实体裁判程序中，法院依据庭审调查的事实和相关法律，最终会做出相应判决，其内容是犯罪是否构成以及应承担的刑事责任，一般分为有罪判决和无罪判决两种类型。同样，程序性裁判也有其裁判结论，但其内容与实体判决完全相异，因为程序裁判结论不评述犯罪与刑罚的实体问题，而仅对诉讼主体的诉讼行为做出肯定或否定的评价。受到肯定的诉讼行为被认可为是合法有效的，由其产生的诉讼结果在程序中可以发挥作用；反之，一旦法庭对某一诉讼行为作出了否定性评价，则就有程序上的不利后果产生，即诉讼行为以及由该行为得到的诉讼结果丧失法律效力。总之，程序性裁判产生的结论是程序性法律后果，是对引起争议的诉讼行为本身的处断，只涉及程序问题，而不直接对实体问题作出评价。
结论
对于非法证据排除问题，构建专门的程序性裁判机制，其必要性如何，这一程序的功能和价值何在，是值得探讨的重要理论问题。首先，程序规则的确立，将被告人排除非法证据的程序性请求以及控辩双方关于证据合法性的程序性争议纳入到审判程序中来，在辩方提出证据合法性异议后，法庭启动专门的调查程序，控辩双方在裁判者面前各自证明自己的主张，这体现了程序参与原则，保障了被告人诉权的有效行使。其次，程序性裁判机制从法官程序裁判权的规范着眼，通过合理的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用，具有抑制审判行为随意性的作用。非法证据排除程序的确立，为防止法官滥用裁判权提供了制度上的保障。法官通过举行听证的方式来进行有关的程序性裁判，控辩双方可以同时参与程序性裁判结果的制作过程，并且这一程序规则分配了控辩双方的证明责任，明确了证据的提出方式和审查要求，还规定了裁决的救济方式。可以看到，非法证据排除程序在一定程度上限制了法官自由裁量权的行使。这样有关程序性违法是否存在、证据是否要被排除的裁决，就不能由裁判者任意作出，而要依据法律要求的程序、在控辩双方举证、质证和辩论的基础上得出结果。最后，非法证据排除程序的设置使得法庭对侦查取证行为合法性的审查有了程序法的依据，就证据合法性争议进行的程序性裁判成为刑事诉讼程序的有机组成部分，从而使排除非法证据的实体性规则能够落到实处，这为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障。
对证据合法性的审查程序是一种司法裁判程序，因而，从诉讼构造的角度考量，这一程序需要具备基本的诉讼构造，存在“控、辩、裁”三方的主体结构。法官作为中立的裁判者，其审判对象从定罪量刑的实体问题转变为证据可采性的程序性问题。被指控犯罪的被告人在程序性争议中成为积极提起诉讼的原告一方，而侦控方被作为程序上的被告起诉至法庭。法庭作为“程序法庭”审理证据可采性争议，辩方展开一场“程序性辩护”，控方则以“程序性公诉”应对。此时，侦查机关具有双重身份，既是程序性被告，有时还会成为“程序性证人”。
与实体性裁判程序相比较，在诉讼标的、裁判依据、当事人、程序规则、证据规则以及裁判结果等诸多方面，非法证据排除程序都有其特殊的规则，因而作为一个独立的诉存在于刑事审判程序之中。非法证据排除程序具有先于实体问题得到处理的优先地位，无论是在审前程序中的程序性裁判，还是在庭审阶段中的程序性裁判，基本上都应遵循“即时申请、即使答辩、即时审查、即时裁决”的原则。非法证据问题的诉讼阶段可以出现在审判前，将程序性争议置于审理前处理，法庭审判的重心就可以集中于定罪和量刑问题。如果证据合法性问题在庭审中才得以审查和处理，启动非法证据排除程序带来的后果应当是，一场针对证据取得是否合法的独立的裁判程序嵌入到关于定罪量刑的实体问题的法庭审理中，法庭为此需要组织专门的审查程序，并要中止原本正在正常进行的实体性审理活动，只有在法庭对是否排除非法证据的问题做出决定之后，案件实体问题的审理程序才能恢复。以证据合法性为裁判对象的程序性裁判不仅在位次上、时间上要优先于以犯罪事实为中心的实体性裁判程序，而且其裁判结论还会对实体性裁判产生一定的影响，即被排除的证据不得进入实体问题的审理程序之中，而被认定具备证据能力的证据则享有参加庭审质证的合法地位。
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