江国华 武汉大学法学院教授、国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家

原文载《中州学刊》，2012年01期

一、法院的审判者定位及其宪法依据

我国现行《宪法》第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，该法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。据此，我国各级人民法院的性质即“国家的审判机关”，其基本权力即“审判权”。从规范意义上讲“审判机关”显然不能等同于“司法机关”[4]，正如同“审判权”不等同于“司法权”一样[5]。相对于意思明确的“审判机关”这一范畴，“司法机关”是一个意思相当模糊的概念;审判机关职能单纯，司法机关职能相当复杂。迄今为止的研究表明，法应当是一个意思明确的概念，它不能有任何歧义;作为国家机关的法院职能单纯，它不应当也无能力承载太多太复杂的职能。因此，让人民法院回缚于《宪法》第123条之定位，回归到“审判机关”之本位，当成为中国法院改革之常识性议题。

（一）《宪法》第123条与法院改革的宪政意蕴

人民法院属于“国家机关”的范畴，即是从事国家管理和行使国家权力的机关(State organs)。作为“机关”，人民法院有其自身的构造和运行法则;作为“国家机关”，人民法院具有“国家性”，它是构成国家有机体的不可或缺的部分，并以国家的名义行使职权，以国家强制力保障其职权的实现。这就意味着:（1）法院体制改革不是简单的“自我完善”，它是一项势必牵动整个国家宪政体制的重大变革，因此必须审慎而严肃地进行。[6]（2）正因为法院改革关涉国家宪政体制的异动，所以它不是一项由法院“自己说了算数”的事情，最高人民法院的一个红头文件或者“纲要”甚至最高人民法院院长的一席讲话即可作为推行法院改革之依据的做法应当休矣!（3）正因为法院是国家宪政体系的有机组成单位，所以法院改革不是一项仅仅对法院体制进行修修补补就可以完成的任务，它是一项需要综合考量并依赖于行政改革、社会改革等配套性改革，才有可能取得成功的系统工程。[7]故而，法院改革应当走出过去“单兵作战”的片面思维。[8]（4）既然法院改革关涉整个国家宪政体制，那么在现行宪法框架内，只有全国人大才是适格的司法改革决策者，因此，新一轮的司法改革应当在充分调研的基础上统筹规划，由全国人大以制定司法改革法的形式渐次推进。[9]

（二）《宪法》第123条与法院的职能调整

人民法院是国家的专门审判机关，即以审理案件和裁决纠纷为基本职能的机关。“审判”内在地包含审理和裁决两项职能，前者指搜集证据、审查证据、讯问当事人、询问证人等，查清案件的事实，确定案件的性质;后者指根据案件的事实和性质，适用法律、作出裁定与处理的决定。审理是裁决的前提，裁决是审理的结果，这就意味着:（1）“审判”是人民法院的本业，人民法院应当烙守审判职责，法院改革当以有助于人民法院恪守“审判”这个本业为基本职志。[10]“审判”是人民法院的专业，人民法院应当专精于审判业务，法院改革当以有助于“审判”的专业化、职业化和规范化为目标。（3）在规范意义上，法院只是审判机关，宪法没有赋予它“审判”以外的其他职能，法院在司法实践过程中所获得的那些“审判”以外的职能并非其所固有的，因而是可以“剥离”的。（4）目前中国法院之乱象大多与法院不够“专业”存在着或近或远的关联性——法院承载了太多的“审判”以外的职能，做了太多“审判”以外的事情，结果是“种了别人的地，荒了自己的田”，因此，如何将非审判职能渐次从人民法院中剥离出来，恐怕是中国法院改革不大可能绕过的问题。

（三）《宪法》第126条与审判独立之正解

人民法院独立行使审判权——这个源自《宪法》第126条的命题有三个关键词即“独立”、“行使”，“审判权”，其基本意蕴有四:（1）作为审判机关的人民法院是一个具有独立人格的主体，[11]具有独立的宪法地位，因此，司法改革应当以保障法院独立的宪法地位、强化其独立的主体人格为基本旨趣[12]。(2)国家审判权专属于人民法院，其他机关不得分享，为此，法院改革应当坚持审判权不可分割、不可委托、不可转让等原则，确保审判权统一并专属于人民法院。（3）人民法院“行使”审判权的整个过程不受干涉，因此，为审判权的行使设置必要的护栏当纳入法院改革的总体规划。与审判权相关联的主体至少有三个即审判权的配置者、行使者、监督者或规制者，法院仅仅是审判权的“行使者”而不是审判权的“配置者”与“规制者”，从这个意义上讲，司法改革仅仅专注于审判权的行使是远远不够的，还应当致力于审判权的配置与规制。（4）现实中人民法院还行使了除“审判权”外的其他权力，从《宪法》第126条的规定来看，人民法院只有在行使“审判权”的时候才是独立并免于干预的，易言之，《宪法》第126条并不能作为人民法院“独立”行使“审判权”以外的其他权力且不受“行政机关、其他组织和个人干涉”之宪法依据。

（四）《宪法》第126条与审判权行使依据之洁难

《宪法》第126条规定人民法院“依照法律”行使审判权，若将该条置于整个宪法文本之中来考察，那么这里的“法律”只能作狭义解读，即仅指全国人大与全国人大常委会制定的法律，不包括其他法律渊源形式。[13]如此，则有四项诘难:（1）在规范意义上《宪法》第126条首先是授权条款，即是人民法院行使“审判权”之正当性渊源，故其可以合乎逻辑地解释为“人民法院所行使的审判权是依法享有的”，在这个意义上《宪法》第126条之“法律”应当是指“宪法”——审判权是由宪法直接授予人民法院的，组织法和诉讼法只是对宪法的授权作了进一步细化而己。为准确起见，有必要在《宪法》第126条中增加一款，即“国家审判权由人民法院行使”(属宪法保留之范围)。（2）在中国语境中，《宪法》第126条也是规约性条款，它可以解释为“人民法院依照法律规定的方式与程序行使审判权”，其基本意蕴有二:人民法院“只能依照法律”规定的方式和程序行使审判权;只有法律(狭义)才可以规定审判权的行使方式与程序。[14]为准确起见《宪法》第126条第二款应规定“人民法院行使审判权的方式与程序由法律规定”(属法律保留之范围)。（3）司法实务中对“依照法律”条款通常是在“法律适用”层面上解释的，学者们认为“人民法院只能适用法律(狭义)裁决案件”[15]，如此，不仅宪法被排除在了“司法适用”之外，而且行政法规、地方性法规以及规章都属“不得司法适用”之列，更遑论先例与习惯等不成文规范了。这显然不符合司法实际。在“法律适用”层面上对“依照法律”条款的恰当解释应回归《宪法》原文之关键词即“审判权”，也就是说“依照法律行使的仅仅是审判权”。这就意味着，人民法院通过审判方式裁决案件的，只能适用法律。延伸论之，若采用“审判权”以外的方式裁决案件，则不受“依照法律”款项之绝对羁束。譬如，人民法院用调解方式解决争讼时就不应当仅仅适用法律，还可以适用法规、规章甚至习俗等其他法律渊源形式。（4）在法治语境中，《宪法》第126条也是一项司法原则，它强调审判的独立性与法治性，其中法院的独立地位与审判权配置属宪法保留之范围，审判之原则、方式与程序规则属法律保留之范围(就这层意思而言，1954年《宪法》第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律”之规定更为规范)，也有学者主张将“人民法院独立行使审判权”置换为“人民法官独立行使审判权”。[16]

二、法院的治理者角色及其法理

        法院作为社会管理机构具有社会治理方面的功能。[17]按照全球治理委员会的定义，治理(governance)意指各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。[18]据此，社会治理可解释为一种制度安排，以协调政府与社会、社会与公民、公民与公民之间的相互关系，平衡国家利益与个人利益、阶层之间以及社团之间的各种利益，并在尊重社会多元与共识的基础上整合国家意识形态与社会意志、社会公共道德与个人价值观念等。[19]因此，社会治理是一个系统工程，在这个系统工程中，政府、社会组织以及公民个人都基于分工的不同分别担负不同角色，并构成社会治理的主体。[20]其中政府承担着出台规则、协调管理、裁决纠纷等职能——立法机关乃规则的创制者，行政机关即利益的协调管理者，司法机关则是纠纷的裁决者。[21]作为社会纠纷的裁决者，人民法院所从事的审判工作既是社会治理的固有内容，也是国家善治的必要条件。也正是从这个意义上讲，国家的“善政”与“善治”在相当程度上取决于人民法院定纷止争的能力和审判的实际效果。因此，明确法院与法官社会治理者的角色与责任，当成为新时期法院改革的应有之意。[22]

   （一）无司法即无善治

        在一般意义上，无司法即无善治的基本意蕴有三:（一）善治以善政为条件，[23]善政者即所谓“优良之统治”或“良好之政府”( Good government)。迄今为止的经验表明，有良好之政府，必有良好之司法;无良好之司法，则无优良之统治。因此，应当从改良国家治理结构、优化国家治理效果的大视野中考量中国法院改革及其走向。（2）法院制度是现代社会治理结构的不可或缺的组成部分，它与立法制度、行政制度以及其他社会制度共同构成了社会治理的制度体系。尽管有一套良好的法院制度未必带来社会的善治，但在一个法院制度残缺不全或者运行不畅的社会，绝不可能有社会的善治。因此，司法改革应当回应社会善治之需要。（3）现代社会治理的主体是多元的[24]，在这些多元主体之中，某些主体是不可或缺的，法院就属于不可或缺的主体之类。我们不能想象存在着一个没有法院的社会，正如同不能想象没有法官参与的善治。

    （二）法院是社会治理的公权主体

        相对于公民、法人、社会组织等私权主体，法院是社会治理的公权主体。公权主体具有法定性、职责性与强制性等秉性。（1）法定性意味着法院的治理主体身份或地位、治理权限和方式均须有法的明文规定，因此，法院改革应从厘定法院职权开始。（2）职责性意味着参与社会治理乃法院的职责。社会的善治法院有责，但法院的治理责任是有限的而不是无限的，我们不能指望法院承担太多[25](更不是全部)治理责任，所以法院改革应让法院从“无限责任状态”转向“有限责任状态”。（3）强制性意味着法院参与社会治理是以国家强制力为保障实现的。法院是以个案裁决的方式参与社会治理的，如果说个案裁决的公正性是衡量社会公平的一个指标性参数，那么个案裁决公正性的实现程度就是国家法律即国家意志实现的标尺，因此，法院改革应打破执行难的“魔咒”，最大限度地保障生效判决的实现。

（三）司法之治的本质即法治

三、司法之治—通过审判的社会治理[30]

公权主体与私权主体的不同法律身份与法定职责，决定了其参与社会治理的方式与进路的差异——这种差异是必要的，正是这种必要的差异使得多渠道、多路径、多维度的社会治理成为可能。人民法院是专司审判职能的国家机关，它通过审判的方式行使国家权力，并因此与行政机关和立法机关行使国家权力的方式区别开来。[31]法院的专业性决定了其所承载的社会治理职能只能是“通过审判的社会治理”，它必须遵循适格性、适度性、适时性等基本法则。    

(一)适格性法则

 “通过审判的社会治理”是一种专业性的社会治理方式，其治理权限、治理模式、治理程序等都必须符合法律的明确规定。其基本意蕴有四:（1）权力配置的适恰性。立宪主义的基本标志在于权力资源的最佳配置，它不仅意味着不同的公共权力被配置给了最适恰的机关，而且意味着被配置到特定机关的公权力在该机关系统内部得到了合理分配。前者涉及不同权力形态的配置问题，就本文主题而言，即指谁有资格行使审判权，这一问题的本质即审判权的专属性与独立性。专属性强调审判权的不可分享性，它意味着审判权只能由一个专门的、专业的机构来行使而不能由多个机关共享，此即审判权主体“唯一适恰性”原则;独立性强调审判权的不受干预性，它意味着审判权的运行空间属于法院自主之领域，其他主体不得擅入。因此，法院改革不仅应当强化法院对于审判权的垄断地位，而且应当为其独立行使这种法定的专属性权力提供制度性资源。后者涉及同一权力形态在特定机关内部的分配问题，就本文主题而言，即指审判权在法院系统内部纵、横两个层面的分配问题。纵向层面关涉级别管辖以及上下级法院之间关系等问题。在法治国家，受级别管辖原则的制约，法院系统内不同层级的法院及法官之地位不存在位阶差异，只存在业务范围与职能上的差别。我国宪法与法律层面也明确规定上下级法院之间的关系为“监督关系”，但实践中上下级法院的关系却完全演变成了“领导关系”[32]:最高法院居于最高领导地位，省高级法院对全省各级法院居于实际上的领导地位—许多地方己经形成惯例，即中级法院院长由省高院派出，基层法院院长由中级法院派出，这种现象己经严重违宪并对各级法院的审判独立构成严重威肋。[33]为此，法院改革应当让法院回缚于宪法轨道，恢复上下级法院之间的“监督关系”，确保各级法院均能独立行使审判权。横向层面关涉地域管辖以及不同区域法院之间关系的性质等。在法治国家，受地域管辖原则之羁束，不同区域的法院彼此独立、互不干涉;在我国宪法与法律层面，不同区域之法院亦受地域管辖之拘束，彼此互不干涉，其独立性得到良好体现。但在司法实践中不同程度存在着的地方保护主义[34]，与地域管辖大多存在着或直接或间接的关联性。催生司法地方保护主义的因素比较复杂，但这些复杂的因素大多是借助于地域管辖制度来发挥其地方保护之作用的。因此，法院改革不仅应当贯彻地域管辖之原则，以确保不同区域的法院彼此独立，而且有必要构设司法区域协作机制，作为打破司法地方保护主义之利器。[35]（2）法院的胜任性。它包括能力与品行两个方面。法院必须能胜任其职责，否则宪法的授权就无异于在“玩火”—将审判权这项如此关键的权力授予一个不能胜任其职的机构，其后果要么是审判权被法院滥用，要么是法院因审判权行使而不堪重负。如是，不仅要败坏国家正义之根基，亦必动摇宪政秩序之基础。因此，法院改革须在能力与品行两方面着力提升法院的胜任性。（3）权量的适恰性。法院的权力过大，容易导致司法专横，过小则容易出现司法正义供应不足等问题。因此，法院改革应当重新审视法院的权量问题。（4）对象适格。社会矛盾与冲突无时不在、无处不在，其中绝大多数可以通过社会自身免疫系统或者行政等非诉机制来消解或解决，只有为数不多的案件适合由法院裁决。

（二）适度性法则[36]

 “通过审判的社会治理”是一种干预性的社会治理方式，其干预密度、干预强度、干预深度等都必须控制在“适当的区间”之内。(1)法院的干预只能是一种有限的干预。社会有其自身的免疫机能，正是人类社会本身的这种免疫机能化解了绝大多数社会矛盾与冲突。司法的干预永远是最后的干预，它的价值不在于干预更多，而在于干预得“恰如其分”，即在其他纠纷解决机制失灵或者失败的条件下提供恰如其分的救济。司法治理应当把握社会脉搏，在不同时期采取不同策略，以“恰如其分”的判断来促使社会的善治。以美国为例，美国法院“经济的司法裁决治理在原则上从‘公共目的’走向‘优先类权利’，在领域上从宪法进入了行政法领域”[37]，不过，其经得起考验的判决大多符合社会主流诉求，其对社会干预的尺度有一个恰当的把握。所以，最好的法院不一定是干预得最多的法院;同理，最好的社会不一定就是司法干预最多的社会。法院改革应当摒弃“法院万能主义”，让法院扮演起恰如其分的角色，而不是万能战士![38]（2）通过法院的社会治理只能是一种修复性治理。法院不是新秩序的建构者，毋宁说它仅仅是固有秩序的维护者与修复者。建构新秩序通常是立法者的任务，只有在这种由立法者所构建的新秩序遭到破坏的条件下，司法的作为才成为必要—这种作为仅仅是“修复”即恢复被破坏了的法律秩序，而不是“建构”一种新秩序。法院也不是旧秩序的颠覆者，毋宁说它是“旧秩序”最忠诚的守卫者，这是由它的性质与使命所决定的—在建构新秩序的立法尚未出台之前，一个成熟而称职的司法所能够作的唯一正确的事情，就是烙守己有的法律、维护固有的秩序。法院更不是暴力机器:它没有暴力，也不应当有暴力;它只是一个裁判机关，只有裁判权。如果法院拥有暴力，那么裁判就无所谓公正;如果法院被当成暴力机器，那么社会就没有正义可言。因此，法院改革应当摒弃使法院与法官沦为暴力机器的理念与制度，让司法不仅成为正义的使者，也成为和平的使者。（3）通过法院的治理只能治标，很难治本。一切社会矛盾都有其社会原因，司法所能够解决的仅仅是其中涉及法律的争执，对于根除引发这些争执的深层的社会根源，其显然是无能为力的。法律来自于社会，司法受制于法律，如果说最好的司法是那些尊重法律的司法，那么最好的法律就是那些尊重社会内在规律的法律。[39]所以，相对于社会而言，司法应当具备某种意义上的超脱性，至少应与社会保持某种程度的“距离”，唯其如此，司法的中立性才成为可能。倘若司法介入过深，法院将不可避免地陷入社会矛盾的漩涡之中而难以自拔，甚至沦为政治的“风暴眼”而成众矢之的，如此，司法的客观性或中立性殊难保证![40]

（三）适时性法则[41]

“通过审判的社会治理”是一种救济性的社会治理方式，其介入条件、介入时机、介入期间等都必须满足“恰当”要求。（1）司法介入时机之恰当以“及时性”为第一要件(介入迟缓必延误审判治理的最佳时机，影响治理效果)，介入期间之恰当则以“时效性”为第一要件(介入期间过短必失之草率，过长则难免冗沓)。（2）司法介入当烙守成熟性原则，这包括两层意思:矛盾己经具备法律争议之属性并适宜于司法裁判;当事人己诉诸法院，若延搁审判必对当事人“造成困难”。[42]（3）“司法权是国家最后的权力，是法治的最后一道防波堤”[43]，司法介入当烙守“最后阶段”原则。第一，司法解决是现代社会最重要的救济机制，但未必是最好的救济，相反，囿于其国家性及程序的繁琐性，司法救济通常既不便利、也不经济[44]，因此，一个相对成熟的社会不特以司法系统之发达为标志，毋宁说是以多元化的纠纷

解决机制并存共荣为标志—在多元的纠纷解决机制中，法院居于“最后阶段”。[45]相对于司法而言，其他纠纷解决机制充当了马前卒与过滤器的角色。作为马前卒，它们消化了大量的社会矛盾，使得绝大多数纠纷被消灭在法院门外;作为过滤器，非诉机制将纠纷的“非法律性”因素过滤掉了，从而使得那些进入法院的案件“适合法院裁决”。因此，法院应当以足够尊重的态度对待社会自身的矛盾化解机能、尊重行政等非诉纠纷解决机制。第二，法院裁决具有终局性，它内在地包含两层意思:其一是程序上的排他性和不可逆转性。尽管现代社会的纠纷解决机制具有多元性，但司法程序始终是其中最后一道程序:案件一旦进入司法程序，不仅意味着当事人丧失了通过其他途径解决纠纷的机会，也关闭了其他力量包括党委、人大、政府等公权力介入纠纷解决的通道，意味着其他解决方式己经穷尽;法院判决一经生效，救济程序即告终结且不可逆转，任何人、任何组织都无权更改这种判决[46]，即使上级法院也无权对生效裁判进行改变或撤销[47]。其二是实体上的确定性。人民法院依法对当事人之间的纠纷所作出的裁判一经生效，其合法性与权威性就应当得到尊重，任何人都无权推翻司法机关作出的生效裁判，也无权再对当事人之间的纠纷作出其他类型的判断。[4]当然，任何一种程序和制度都不可能是十全十美的，在司法程序终结后，个别当事人的正当权益因各种各样的原因仍然可能没有得到维护和保障[]，此种现象只能被视为司法终局之必要代价。