2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新设了“职业禁止”也叫“从业禁止”的规定，即在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。” “其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”我国对前科者的禁止性规定有其合理之处，但是也可以看到对该制度的适用尚缺乏明确规定，对其适用的范围和对象也颇有争议，本文在此就该内容展开初步探讨。

    一、职业禁止的性质与具体适用

    （一）职业禁止的法律性质

    法律后果在刑法上可以分为两大类：一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚也分为两类：一类是《刑法》三十七条所规定的非刑罚处罚措施；另外一类就是保安处分。“在一个法治国家，国家如果要剥夺一个公民的法定权益， 只有通过两种方式： 一是刑罚； 二是保安处分”。[1]因此，有学者认为职业禁止应设定为资格刑，有学者则认为这是一种保安处分。

    保安处分是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。具体而言，刑罚具有公正报应与威吓犯罪的目的，而保安处分只是以预防犯罪为唯一目的。刑罚作为法律制裁手段具有惩罚性与社会伦理的非难性，而保安处分纯粹出于预防社会危险性的目的。[2]保安处分的特征在于以人身危险性为适用基础，以矫正、感化、医疗等方法来改善符合法定条件的适用对象，预防犯罪。根据《刑法修正案（九）》的规定，职业禁止就是适用于“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”人，通过限制其从事相关职业的资格，使其丧失利用资格进行再次犯罪的能力，目的是“预防再犯罪的需要”，实现特殊预防的功能。因此该新制度在形式和内容上与保安处分的特征都相符合，其法律性质应当属于保安处分。

    其次，职业禁止在总则中规定在第三十七条之后，刑法第三十七条是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”非刑罚性处罚措施，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分；在整个刑罚体系中，将其规定在非刑罚条款而非主刑和附加刑条款之后，从立法者本意来看，也是将其视为保安处分进行设定的。

    （二）职业禁止可适用的刑罚

    《刑法修正案（九）》第一条规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，此处的“刑罚”指的是主刑中的何种刑罚，是否包括附加刑呢？

    首先，主刑的五种刑罚中，判处拘役和有期徒刑是完全可以适用职业禁止的，这两种刑罚有执行完毕之日。管制原则上是不需要宣告职业禁止的，刑法规定“对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬”，可见犯罪分子所犯是较轻的罪行，是可以继续工作并获得报酬的；再者，被判处管制可以宣告禁止令，禁止在一定期限不得从事特定活动。判处无期徒刑和死缓需要终身服刑，没有执行完毕之日，是不可能宣告职业禁止的。不过无期徒刑和死缓有可能减为有期徒刑或假释，因此在作出减刑、假释裁定时可以宣告职业禁止。可见，此处的“刑罚”是指拘役和有期徒刑的实刑。

    其次，职业禁止中的“刑罚”不应包括附加刑。原因有以下几点：其一，单处附加刑意味着犯罪行为轻微，管制基于罪轻不应当适用“职业禁止”，根据“举重以明轻”，就不应将单处附加刑视为这里的“刑罚”。其二，我国刑法中附加刑执行的特点或者其性质决定了不能成为这里的“刑罚”。罚金与没收财产在实践中普遍存在执行难的问题，其执行完毕之日有很大的不确定性，不能将其作为“刑罚执行完毕”的节点。剥夺政治权利适用于危害国家安全的犯罪分子，剥夺政治权利的内容足以防止犯罪人从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能，故没有必要再适用“职业禁止”。至于对“严重破坏社会秩序的犯罪分子”“被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子”可以或者应当附加剥夺政治权利，则是为了补强刑罚威慑效果。驱逐出境是针对外国人的专属性附加刑，没有必要再基于预防犯罪的目的对其适用“职业禁止”。[3]

    （三）刑法与其他法律法规中职业禁止的衔接

    在《刑法修正案（九）》增设职业禁止前，我国的行政立法上，对于有前科者职业禁止的规定包括法官、律师、教师、医生、会计师甚至包括导游、保险营销员、注册测绘师等数十种行业。对于刑法与其他法律法规中职业禁止适用的衔接问题，《刑法修正案（九）》第一条规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”有人认为该款将职业禁止处罚权进行了分设，在其他法律法规对职业禁止没有规定时，就由人民法院作出刑事裁判宣告职业禁止；其他法律法规有规定时，人民法院就不需要依据刑法进行宣告。其实这种观点是不合理的。

    《证券法》第二百三十三条规定，“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”如果行为人因证券犯罪被法院宣告了职业禁止，当行为人违反职业禁止决定时，根据《刑法修正案（九）》第一条第二款规定“情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”，应当被判处拒不执行判决、裁定罪。如果行为人只是被证券监督管理机构采取了职业禁止，法院不再作出宣告的，行为人违反时却不构成拒不执行判决裁定罪，这种不公平是不符合法律平衡性和协调性要求的。

    因此，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，是指法院在宣告职业禁止的时候在条件和期限上从其他法律和行政法规的规定，并不是说其他法律和行政法规有规定的法院就不再宣告了。

    二、增设职业禁止的必要性

    长期以来，就有学者呼吁在我国刑法典中设立职业禁止，此次出台的《刑法修正案（九）》恰好增设了这一新制度，适应了社会会发展的新需要。

    随着社会分工愈来愈精细化、专业化，更多的职业具有身份特殊、技术性强、专业知识要求高等特点，这些特点也决定了工作者与职业联系更紧密，利用职业便利实施犯罪的隐蔽性更高，更不容易被发觉。对于“利用职业资格而实施犯罪或者实施了违背职业要求的特定义务的犯罪”的有前科者凭借职业条件和自身职业技能在特定行业再犯的危险性较高，禁止行为人在一定期间内再次从事该职业是从根源上杜绝这种现象的出现。

    其次，剥夺政治权利中的“担任国家机关职务的权利”以及“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利” 的规定，范围相当狭窄，仅限于国家公职而无法覆盖其他行业，无法全面规制与职业相关的犯罪。有前科者应当被剥夺的相关从业资格，依旧无法通过该条规定得以实现。

    最后，行政处罚无法替代刑事制裁的功能。有观点认为，现行的其他行业单行法规等行政法律文件对该制度已有所规定，在此基础上，没有必要另起炉灶，另在刑法中规定剥夺有前科者从事特定职业的资格只是一种重复多余。[4]这种观点并不可取，将有前科者的从业禁止规定定位为一种刑事司法处分抑或是行政法上的处罚规定，二者的法律蕴含大相径庭。在适用程序上，前者由司法机关依据刑事诉讼法所规定的程序予以适用，而后者则由相关行业行政主管部门依照简单的行政程序直接适用。显而易见，前者的强制性与严厉程度远高于后者，因而也更为强烈地传递出法律对此类与职业相关犯罪行为的否定评价态度与打击威慑力度。[5]

    三、职业禁止适用中存在的问题

    （一）职业范围的确定

    《刑法修正案（九）》第一条只规定了职业禁止的司法裁量权，但对禁止的职业范围却缺乏明确的标准，“职业”、“利用职业便利”、“ 违背职业要求的特定义务”这些概念在司法实践中很难把握。《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类，66个中类，413个小类，1838个细类。禁止的是大中小细哪一类别？这一点必须明确。[6]

    在确定可宣告禁止的职业的范围时，不可以把禁止的职业定的太宽泛，否则会导致有前科者无法再就业，没有生活来源而再次犯罪。因此，对此条规定应贯彻谦抑原则、遵循比例原则。[7]

    （二）与行政处罚的关系

    我国一些有关职业资格的法律、行政法规对有前科者在一定期限内从事该职业都有禁止性规定，对于刑法中规定的保安处分与其他法律法规中的行政处罚两种不同性质的处罚措施，在各自执行中也可能会存在一些问题：一是，从责任追究的方式来看，人民法院作出的刑事裁判并不能穷尽犯罪行为人的全部法律责任，还需依赖于行政处罚来实现法律责任的完全追究，这不仅是行政执法资源的浪费，而且有悖于同一违法行为不能多次评价的原则。二是由于刑法的禁止从事职业的处罚与其他法律、行政法规规定的禁止从事职业的处罚的期限并不完全统一，致使不同职业身份的犯罪行为人的刑事责任的轻重也不完全一致。[8]

    因此，应当有具体的规定如何适用作为保安处分的职业禁止与作为行政处罚的行业禁入。

    （三）职业禁止对单位犯罪的适用

    对于《刑法修正案（九）》第一条是否适用于犯罪单位，法条未作出禁止性规定。根据文义解释，“职业”的现代含义是指个人服务于社会并作为主要生活来源的工作，由此看来职业仅仅是指个人并不包括单位。再者，该条第二款规定情节严重的，依照本法第三百一十三条应当被判处拒不执行判决、裁定罪，该罪名的犯罪主体只有自然人没有单位，因此从体系解释理解，职业禁止也不适用于单位。

    但是单位作为犯罪主体在现代社会中的犯罪方式成多样化趋势，甚至单位在行业犯罪中的危害后果比自然人更大，而仅对单位以罚金刑的刑罚手段进行处罚并不能达到刑法预期的惩罚与预防效果。因此有学者主张将单位也归入职业禁止的主体中，比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动； 排除参与公共工程； 禁止公开募集资金； 禁止签发支票以及使用信用卡付款等，都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。[9]我国可进行借鉴。

    （四）对职业禁止决定的救济

    根据修正案规定职业禁止是由人民法院作出决定并宣告的，是否应当保障以及如何保障当事人的救济权利是个重要的程序性问题。当事人不服法院决定能否上诉、申诉，该问题也存在于另一种保安处分——禁止令中。对于禁止令，有人主张“建立禁止令决定和执行程序中的异议程序以及违反禁止令责任追究中的申诉程序，实现对犯罪嫌疑人人身自由等基本权利的双重救济”[10]，有人则从司法资源浪费方面反对。因此对职业禁止救济程序的如何设立要谨慎考虑。

    《刑法修正案（九）》增设职业禁止制度有其必要性，但要达到立法目的，既保障有前科者的人权，又实现作为保安处分特殊预防的功能，又还需完善具体的适用标准。