来源：凤凰网评论

转自：http://www.21ccom.net/html/2016/ggzl_0322/2664_2.html

　一、马彩云之死：司法统一为何这么难

　　凤凰评论《高见》：马彩云法官事件后，最高法司法办领导发声“确实有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象，但是我们在推进司法责任制改革的同时，也在同步建立配套制度，完善法律统一适用机制。”这句“可能裁判标准不统一、同案不同判”让人心惊，司法改革至今已行至第四轮，司法统一更被称为本轮司改的中期目标，可是为何让各级法院能有统一裁量标准，至今还实现不了?

　　林来梵：司法改革这么久，而这样基本的问题解决不了，我觉得这里面存在一个深刻的悖论：

　　一方面，中国在法域上是大国法域，国家规模非常大，且内部发展极不平衡。其实按理说，这种情况未必需要、也未必能做到绝对统一的裁判标准。同样作为幅员辽阔国家，美国采取联邦制，不同州有不同法律。要求中国存在完全一致、统一的裁判标准，非常困难，而且不现实。

　　比如同样偷窃一千元，在不同地区对社会影响程度可能完全不一样;此外所谓“同命不同价”等问题也是类似的，当然将人的生命折算成钱不对，但就中国目前情况，人身死亡损害赔偿在不同地区价格确实不一样。

　　凤凰评论《高见》：悖论的这一面，是现实情况使得标准没法统一，另一面是法制架构对标准统一的迫切需求吗?

　　林来梵：是的，虽然统一的裁判标准在中国司法实践里非常困难，但另一方面，如果裁判标准不统一，又可能导致不同地区判决结果差别比较大，甚至可能因为司法的自由裁量权太大，导致司法不公。当今中国司法正陷在这个悖论之中，进退维谷，左右为难。

　　凤凰评论《高见》：你认为在司改切实可操作的短期范围里，这种悖论能怎么破?

　　林来梵：在法理上必须统一标准，而在具体落实上因地制宜、尊重个案争议。在现有水平里，司法统一的目标，不可能直接等同于全国一致，不能只有形式公平。

　　凤凰评论《高见》：马彩云法官遇害后，各方对原因众说纷纭，有一种观点是猜测“是否因为同类案不同判，并且由于法官责任制，使得嫌疑人直接攻击当事法官”。如果说不同地区因地制宜，标准怎么定、谁来定?现在有可行性么?

　　林来梵：首先裁判标准应该相对统一，比如在同一地区对同类案件，就应该采用统一裁判标准，在法理层面上裁判标准也应该全国统一。其次在具体细节上，则允许各地可以有不同的裁判标准，这可以由最高法领衔和对地方做出指导，地方也发挥其创造性，从而实现个案正义。现在就要求一刀切，肯定不可能。

　　关于马彩云法官事件，斯人已逝，调查结果还没有全部被披露出来，不好过多揣测。但我认为可以将这样的案件作为一个切入点，根据现行宪法第71条，由全国人大常委会成立一个独立调查委员会，对现在中国法官整体的职业保障乃至生存情况，进行全面调查，为确立司法改革方案提供一个基础性的认识。

　　凤凰评论《高见》：我很赞成你说的以个案为契机，今年两高报告刚出台，其中对个案强调是历年之最。从2011年开始最高院出台指导性案例，我们知道中国作为成文法国家，案例一直不能作为正式法律渊源在司法裁判中被援引。结合之前所谈的司法裁判标准统一，你觉得中国是否到了案例成文化的阶段?这项变革为何这么难?

　　林来梵：中国的指导性案例正在逐步发展，它不同于判例法本身，但有必要从中吸取经验。

　　在中国司法实践中，法官其实有较大裁量权。权力大的原因有很多，很重要的一点是这三十多年经过了大规模立法时代，我们采用了“宜粗不宜细”的立法取向，为此粗放型的法律法规较多，执行起来司法权力自然很大。

　　此外，两高还获得了概括性的司法解释权，这个是其他国家司法机关所没有的。这项权力其实非常大，有很多空间在，它并不附着于具体个案，而可以独立行使司法解释权，甚至大到可以把全国人大及其常委会制定的法律“架”起来为止。而如果全面搞判例制度，哪怕全面搞指导性案例制度，司法解释权范围就自然会缩小，这里面确实涉及权力和利益的分配问题。

　　二、中国法官到底要向谁负责

　　凤凰评论《高见》：司法改革行至中期，无论实现体系内部的司法统一，还是在外部与行政、立法关系上实现司法权独立，这两项现在都走入了相对僵局状态里。你怎么看本轮司法改革提出的四个事项之间的关系?法官责任制与司法独立关系是?

　　林来梵：中国铺开司法改革已经好几轮，这一轮中央直接部署的几个重要改革试点，总共有四大改革事项：一是司法人员分类管理，现在搞成了所谓的员额制，二是司法责任制，三个是司法人员职业保障，四是省以下地方法院人财物统一管理制度。

　　这四项我觉得重心在司法责任制。司法责任制想让法官更加独立负责案件的审判，实现所谓“审理者裁判，裁判者负责”，而地方法院人财物统一管理，便于法院独立于地方，加强司法人员职业保障，也是法官独立裁判的物质基础。所以通过本轮改革，实现法官责任制，来推动达到审判权的相对独立性，这在某种意义上虽是隔靴搔痒，但已经搔到了痒处的边缘，只不过还没有到位而已。

　　凤凰评论《高见》：隔靴搔痒，这点怎么说?不只是马法官个案，推行法官责任制之后，各地针对基层法官的冲突，从公开数据统计看只增无减。在司法统一没有实现之前推行法官责任制，是否合适?

　　林来梵：新中国以来，司法改革已经开展了好几轮了，一致在避开一个问题，即司法独立的问题，但又回避不了这个问题。比如，现在我们把法官责任制当作司法改革的核心，但法官责任制本身就存在一个困境，即司法责任多样分化的困境。

　　凤凰评论《高见》：这点很有意思，西方国家法官只需要向法律负责，你觉得中国法官责任如何“多样分化”?

　　林来梵：责任制就是明晰谁向谁负责的制度。中国法官向谁负责呢?我认为现在是分裂的，他们至少有五种负责对象：一是向法律负责。这也是成熟法治国家对法官的要求，甚至要求他们只服从法律即可;二要向上级负责，包括向本单位上级领导或上级法院;三向人民负责，我们倡导司法为民，让人民满意;四是向人大负责;五是向党负责。

　　后面的两个主体很重要。《宪法》126条明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里面只明确排除了三个主体，即行政机关、社会团体、个人不能干预，那么其他的主体可以干预了，这个“其他主体”至少有俩，一个是党组织，一个是人大。当年彭真说到这里也提过，这“有利于党对司法工作的有效领导和人大对司法的监督”，这就等同于法官工作要向人大负责，向党负责。

　　问题就在这里了，同一个法官要向五种主体负责，如果这五种主体意志不一致，怎么办?

　　凤凰评论《高见》：从法律出台、各级人大和党组织设定初衷来说，人大集中体现人民意志，党组织代表广大人民利益，而法律法规由代表人民意志的各级权力机关制定，人民、人大、党委、上级机关和法律本应是五位一体的，并不应该存在冲突?现在冲突症结在哪?

　　林来梵：道理就应该是这样，应该五位一体，但问题是多种负责对象的多样分化，以及内部意志的冲突是不可避免的。在这种困境中，法官对于自己究竟要向谁负责，心里没底。

　　有鉴于此，我认为法官首先应该向法律负责，通过向法律负责，达到对人民负责，对人大负责，甚至对在政治上对党负责，但不是向上级负责，甚至不一定是向特定的党组织负责。

　　当然，在政治上要向党负责，但是不一定要向具体党组织、上级党组织负责，只要向党所体现的意志负责就可以。对于同级权力机关，也应保持相对独立，向其负责，接受其监督，但这种责任的形态是概括性的，监督也非具体的个案监督。而如果只服从法律，判错了要向法律负责，只要标准统一，都好办。

　　中国司法改革真正的要害就在这儿，不弄清楚这个，司法改革就不可能一步到位，而且第一步迈开就困难重重、举步维艰。目前就处在这个状态，搞了一圈最后又绕回去了。

　　凤凰评论《高见》：如果以后改革方向是“只向法律负责”，你觉得在具体推动上可以怎么做?党委组织依旧存在于各级法院是现实，如果不向具体党组织负责，而是向抽象意义的党的精神意旨负责，在现有利益格局上挺难的。

　　林来梵：只向法律负责，这个法律是广义上的法律，包括宪法和法律。法律有自己运行的内外机制，司法内部本身就有两审终审机制等，司法外部也有各种监督机制。现在世界成熟法治国家的经验也是这样，马克思也曾讲过，“法官除了法律就没有别的上司”。

　　和党组织关系，说到底不是技术上问题，而是政治性问题，因为涉及到如何处理党的领导。

　　当然，很多人是借助党的领导来确立自己利益，也正因为此，很多人把党的领导看成是具体党组织的领导，个人领导。

　　法官要负责的是执政党的意志以及其所代表的人民利益，而不是哪个党委书记、下级党组织。在司法过程中，党对司法工作的领导有特殊性，和对立法机关、行政机关的领导形式不一样，应该是政治上、思想上、人事上的领导，而不是具体裁判业务上的领导。

　　凤凰评论《高见》：孟德斯鸠对宪政下的司法曾提出“司法权在某种意义上不存在”，如果这种界定基于司法权产生环境，你怎么看待西方国家近现代司法权性质的转变?

　　林来梵：我个人认为，孟德斯鸠指的是：西方近代时期的司法权，不是作为一种政治性权力，而是一种市民性权力。当时政治权力只有立法权、行政权两种，司法权则是长期在市民社会当中形成的，司法机关也是中立机关，对法律问题判断，这原来不是国家权力，是市民社会中自然形成的。

　　后来司法机构国家机关化之后，司法权变成了一种国家权力。特别到了现代社会，随着各种社会矛盾出现，司法权必须得到强化，强化的一个标志就是宪法监督司法化，由司法机关来进行宪法监督。普通法院获得违宪审查权，来判断立法机关和行政机关的法律法规是否违反宪法，发挥了社会公共政策的形成功能，使得他和立法机关、行政机关比肩。

　　凤凰评论《高见》：你觉得当下中国司法权，在性质上偏向是市民性司法权，还是政治性司法权?如果说是市民性，司法权还没有获得被保护的独立性，如果说是政治性司法权，司法权也没有完成司法统一，获得和行政权、立法权等同力量。

　　林来梵：中国不一样，中国现在“卡”在历史的峡谷之中：近代性课题没完成，又面临着现代性课题。我觉得这就要求我们首先要发展市民性的司法权，先使其拥有中立的、公正的审判者地位。独立行使审判权之后，再考虑发挥更大作用，就是所谓司法能动作用。

三、宪法监督还缺乏存在感

　　凤凰评论《高见》：你曾从比较法角度指明我国宪法实施呈现“倾斜式”形态，如果说司改之前，立法没能倾斜向公民基本权利一边，发展到现在，你怎么看?

　　林来梵：宪法实施基本形态依旧是“倾斜式”。我国宪法精神的具体化，主要通过立法，在宪法纲领性部分，对国家机构条款落实得比较到位，对公民基本权利保障做得依旧非常不够。这种倾斜性模式，让宪法成为对国家的有用之法，但却没有达到成为“人民之甲胄”的历史预期。

　　凤凰评论《高见》：你怎么看待转型过程中，宪法监督能对这种“倾斜式”宪法实施起到的作用?已有宪法监督机制貌似被诟病很多。

　　林来梵：首先要对已有的宪法监督制度加以强化。在现行制度里，全国人大及其常委会行使监督权，但由于已有的倾斜性实施体系，人民的权利保障或权利救济诉求很难进入到监督机制中去，宪法监督制度在民众这边没有存在感。倒不是全国人大啥都没做，有人称他们是“鸭子划水”，身子看上去没动，双脚则在水底动。这是一个老辣、精妙的比喻，但是，只要人们发现“鸭子”的身体没有在前进，自然就会失望。十八届四中全会也提出完善宪法监督制度，但到底怎么做，现在一直没有落地。

　　凤凰评论《高见》：在宪法监督制度上，很多宪法学者提出，至少在全国人大成立专门的宪法委员会，你也曾多次提及建立“合宪性审查优先移送机制”，这两者之间的关系如何?

　　林来梵：学者其实提过很多方案，我们原来的期望非常高，但归根结底需要一个能够落地的宪法实施监督制度，目前来看，最适合中国的、相对保守且有可实施性的，确实就是在全国人大成立专门的宪法委员会制度，来专门对宪法实施监督。

　　这个机制要与司法运行机制结合起来，把司法个案审查的力量引入，建立合宪性审查优先移送机制。这个制度其实很简单，不需要新东西，只需要激活已有法律制度。

　　具体来说，法院内部已有案件请示制度，下级法院遇到疑难问题，可以向上级法院请示——可以活用这个请示制度，当下级法院审理案件时，认为所适用法律有可能违反上级法律、甚至违反宪法，并且当事人有提出时，下级法院就应做初步审查，通过请示制度，向最高法院提出，由最高法院再做审查。如果确认有违宪或违反上位法嫌疑，再根据《立法法》第99条第1款，向全国人大常委会提出审查要求，全国人大就行使违宪审查权，作出判断，送回法院重新审理。

　　凤凰评论《高见》：把监督宪法实施和司法个案审查的案件请示制度联动起来，确实会对监督本身会有切实保障。但引入法院此举，会不会损害全国人大的宪法解释权、宪法监督权?

　　林来梵：不会，虽然借助法院对宪法实施监督，但法院没有对法律是否违宪作出最后判断，法院只是初步审查，使得民众诉求通过这个机制进入到审查过程中去——这也是我之前所指出的倾斜式宪法实施过程中所欠缺的。最后行使违宪审查、宪法解释的还是全国人大。

　　凤凰评论《高见》：如果要落实合宪性审查优先移送机制，你觉得现在从哪个部门开始比较好?

　　林来梵：目前全国人大常委会下，有一个法规审查备案审查室，但那个规模太小了，我觉得应该改造，应在全国人大常委会下设立一个宪法实施监督委员会，备案审查室可以整合到这个机关里面，由宪法委员会专门对宪法实施监督权，这样整个制度就活络起来了。

　　凤凰评论《高见》：这么多年确实没有提请过违宪审查的先例，而反观各级法院具体案件里，民众对这方面的诉求还非常多。

　　林来梵：民众诉求多但进不去，国家机关又不愿意做，怕犯忌讳，关键还是缺这种联动机制。这事还得这几家开联席会议，讨论解决。这当然要党组织出面，让党中央出面协调联动。

　　四、宪法和民法典如何共处?

　　凤凰评论《高见》：民法典编纂正在进行，民法典关于人格权独立成编等问题的争论外，关于民法与宪法的关系，再次被提到台面。有学者指出，在民法典修订时应避免落入宪法依据的陷阱，你怎么看?

　　林来梵：这个争论确实有，有教授认为，民法典编纂必须回避宪法依据的陷阱，就是不要写上“依据宪法，制定本法”，但也有一部分人认为，民法典编纂可以做更多事情，比如写进一些公法性条款，让民法典发挥部分宪法性功能。因为宪法现在功能不足，让民法典发挥部分宪法性功能其实很有必要。

　　凤凰评论《高见》：学界也有争论说宪法并不是现在社会的根本法，民法才是。从规范宪法学角度，你怎么看这个问题?

　　林来梵：事情要分开看，有人说宪法是国家的基本法，民法是社会的基本法，但在我看来，我们要把事实是什么，和规范上应该是什么分开来看。

　　我所主张的规范宪法学研究方法，最大特点之一，就是事实论和规范论的相对分离。先说事实上，目前中国宪法既是国家根本法，也是市民社会基本法。《宪法》从第6条到第18条总共13个条文写社会经济制度，社会经济制度都已经写完了，很难说民法是社会的基本法。

　　社会建构功能主要是靠宪法，民法只是在一个很小的空间里，所以民法学界对宪法不满，认为宪法管得太多，这个我们也能理解。但问题在于我们应该怎么办。

　　凤凰评论《高见》：民法成为社会基本法的前提是市民社会构建。

　　林来梵：怎么办?宪法做适当退让，让民法承担一些社会基本法功能。这可以使民法激活市民社会活力。强大市民社会的形成，是国家长治久安的基础，一个社会要长治久安，肯定是橄榄形社会，两头小中间大，即富人和穷人少，中间阶层非常庞大。这个社会容易形成稳定的道德秩序，形成主流价值观，然后提升到宪法当中来，由宪法确立社会价值共识，确立根本价值秩序，从而使国家和社会长治久安。

　　五、回避宪政，主要还是观念问题

　　凤凰评论《高见》：谈宪政、人权色变的情形依然存在。无论从中国法律制度，还是从十八大以来党的各项政策来看，所倡导实现的民主国家，在文意上本身就是与专制相对立的民主政治架构。有人认为现在这种情况更多是心理障碍、利益障碍所致，你怎么看?

　　林来梵：我觉得回避宪政主要还是观念问题。有人认为晚清就是因为讲了宪政才亡国，这是非常错误的说法。晚清政府之所以亡国，是因为讲宪政讲晚了：革命和宪政在赛跑，最后革命跑在宪政前头去了。

　　什么叫宪政我觉得要说清楚，宪政这个概念是晚清时期从日本引进的，我是留日学者，很清楚：当时所引进的“宪政”概念，指的就是和专制概念相对立的政治制度。而什么是专制?专制就是国家权力不受任何限制。

　　凤凰评论《高见》：依照这个概念，宪政是公权力受到宪法和法律限制的民主制度，这确实和当下中国倡导的方向是一致的。

　　林来梵：这个道路当然依旧适用，不搞宪政就是搞专制，不要宪政的概念等于接受专制。其实我们现在体制已经是宪政了，我们自己主张公权力要受到宪法约束，即使执政党也要在宪法和法律框架里活动。我们自己倡导的确实是宪政国家。我们所需要做的就是再往前迈一步而已，即严格按照宪法行使权力，在宪法和法律范围活动，就足够了。

　　凤凰评论《高见》：这点可能也是学界和学界之外的隔阂。说来说去还是观念问题、意识问题。

　　林来梵：还是观念问题，观念上没处理好，为此造成误解;再加上有些人在利益驱使下加以利用，就把宪政妖魔化了。