卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长，挂职最高法院刑三庭副庭长两年。

文 | 卢建平

　　他本人经历的「灵魂之苦」正是缘于学者和法官的双重身份。作为法学教授，他脑子里死刑废除论根深蒂固。作为法官，他却不得不一次次在死刑复核裁定书上签字—大多数时候他得写下「核」，「核」就是「杀」。落笔之时，就是死刑执行程序启动之日。他反思自己的工作价值，有时沮丧不已，「我说我这么辛苦，跑这边来干嘛来了?就是为了多杀几个人吗?」

　　实在不忍心判他死

　　1979年，我16岁时从浙江坐火车到北京上大学，不要说法律是个啥不知道，那两个字我都讲不好。火车邻座一个五十来岁知识分子模样的人纠正了我的发音，说那念「法律(Lǜ)」，不是「法律(Li)」。

　　那时候哪敢想30多年后我能进入中国司法最核心、最神秘的岗位体验一把。中国几千刑法学者当中，进入司法事务部的多，能来这个岗位的，少之又少。

　　2008年，我到海淀检察院挂职副检察长，整整3年接触繁杂琐碎的司法事务。我觉得这叫「皮肉之苦」。在最高法院的这两年，我把它叫「灵魂之苦」。皮肉也苦，跟灵魂上的煎熬一比真不算什么。一纸死刑命令下去，7天之内对方就变成了一具尸体，真的不一样。

　　大学最后一年我曾经在检察院实习，我20岁，戴个红袖章在天津杨柳青刑场上监刑。那是1983年的4月28号，严打斗争尚未进入火热阶段，一上午枪毙了28个，7个一排，分4批放倒。

　　我亲眼看见这些所谓的死囚栽倒在我脚跟前。溅起来的泥浆、血浆、脑浆，沾在了我的裤腿上。死刑犯中枪后垂死挣扎。绳索还捆着，就在草地上爬啊。像我小时候杀青蛙，一刀下去，手脚抽搐、直挺挺地抻着。

　　对这些死囚来说，在当时以法律之名被枪决，很难，我们在边上看的人，也难。30多年了，我记得清清楚楚。

　　我是一个死刑废除论者，我曾经开玩笑说，如果进入法院，我肯定全部投反对票，众人皆曰可杀，我一个人反对。真去最高法的时候，我明确地告诉自己，不能做堂吉诃德，不能和风车作战。既然全国人大常委会任命我去干这个活，那我得干得跟其他人一样。刑法中仍有55项死刑罪名，有，就得用。

　　2013年4月10日下午，我第一次在死刑复核裁定书上，写下了核准意见。

　　我在最高法有一个内外两间的办公室，外间休息，案卷都堆在里间。这是一个贩毒案件。全部案卷仔细看完，我跑到外间沙发上傻乎乎坐了半天，就琢磨，能不能不死。后来又跑到法院外头，一个人在明城墙遗址下踱步。就在那儿想，会不会出错啊，哪些问题、哪些细节上还能留有余地，给他求一条生路?

　　事实证据、政策把握、未来趋势，我在心里一条一条过，打叉打叉打叉。所有生路都灭掉了。我跑去问其他同事，你们以前怎么弄的。同事说别纠结了，以前跟这个类似的或者比他更轻一点的，都核了。我最后无可奈何地把这字签掉了。

　　「核」字签下去以后，我晚上做噩梦啊，连着两三天做。被告人从案卷里走出来了，他来找我来了。

　　案卷中一般都附有死刑犯的照片，大多是彩照。照片很重要，至少对我而言，我要掌管这个人的性命，至少得见他一面吧?他不是个物件，也不是什么虚无缥缈的东西，是个人。

　　那是一个很阳光的彝族小伙子，英俊，有点儿像郭富城。让我印象最深的，是他的皮肤，古铜色，特别健康。毒品带在身上10分钟之内就被抓了，一过秤1700多克，按照量刑标准他肯定要被杀掉。整个毒品犯罪环节中，他获利最小，风险却最大。我惋惜极了。

　　我把噩梦跟同事说了，很多人跟我打趣，不排除个别人在嘲笑我啊，那意思一把年纪了，做事情还那么幼稚，那么天真，还做噩梦呢，还有那么多牵肠挂肚的东西。一些人可能会在心里说，有什么撇不开的，像这样的我不知杀了多少了。

　　我在书里读到20世纪二三十年代最著名的法学家吴经熊的故事。当时他担任上海特区高等法院的院长，是个虔诚的天主教徒。那个时候他不仅要下判决，还得直接签署死刑执行命令。白天签字杀人，晚上去教堂忏悔。还不因为他是法官，这是他的job，不得不干。我虽然没有宗教信仰，但恻隐之心总是有的。那么健康漂亮的肤色，实在不忍心判他死，但有什么办法?这是我的job。

　　都是肉体凡胎

　　死刑复核法官最主要的工作是看案卷。我的办公室桌上、茶几上、墙角里案卷都堆得跟小山似的。死刑案件你想想，一审到二审，案情最简单的也有十几本吧。我听说有个涉黑案案卷270多本。内勤人员推着个小平板车，把牛皮纸装着的案卷一垛一垛送到各个法官办公室。那轱辘声成天在楼里回荡。第一次可能觉得哎呀，弄点事情给我做做，弄两个来。后来，我一听那声音就头皮发麻，最好是不要来了吧。有时候我出差，内勤打电话来，说卢庭我又往你屋里推了几车，我一听就晕。成天看卷，最开始眼睛睁这么大，看到后来眯眯眯，眯成一条缝。中午食堂吃个饭，到明城墙遗址那块溜达溜达，下午回来继续看，再把眼睛看成一条缝。

我把自己审的案卷分为两种，红案和白案。贩毒类的属于白案，案卷干净。带血的、杀人的叫红案，尸体腐烂、脑浆涂地的彩色照片都在里面。

　　复核某个红案让我对自己产生了新的认知。被告人是江西一个电梯维修班的班长。他手里有两条人命，都是未成年少女。一个14岁，放学路上他骑着个电动车，说我给你载一段，骗上了车。再找到孩子时只剩零零碎碎几个尸块。另一个才11岁，放学回家电梯里碰上了他。后来在一个建筑工地把小孩弄死了抛尸。杀人前有没有实施性侵害无法证实，因为找到时没有全尸。案卷中没有小女孩的照片和相貌描述，但我在脑子里重构了这两个少女的生命，如花的岁月，竟然遭遇这样的噩梦。

　　看了这样的案件，只要是正常人，都会被激起强烈的义愤。主审的合议庭给出了意见，再按程序走到我这儿，说实话我是捺着性子才仔仔细细看完，事实清楚，证据充分。记得当时我写了大概这么几句：被告人某某某，犯罪动机极其卑劣，犯罪手段极其残忍，犯罪性质极其恶劣，主观恶性与人身危险性极大。

　　我很坚决地把核准意见写下去了。写「核」字时，老实说我内心一点保留都没有，畅快淋漓，出了一口恶气，觉得自己为民除害了。

　　但当我离开这个办公室，回到学校那个做学问的氛围中，「超我」跑出来指责我了：你不是个学者吗，你不是主张要废除死刑吗，为什么在这个案子上你妥协了，你让步了。借由杀掉一个罪大恶极的人，我的情绪得到了宣泄。这才发现，哦，原来我是个凡人，肉身一个。理论上说废除死刑，与实际操作起来，两码事。

　　有时候跟最高法的同事私下聊，三杯下肚他们问我到底怎么看他们。我说你们也很平凡，肉体凡胎呗。不给你们看高，觉得你们就是圣人，高人一头，火眼金睛什么的，我说你们也有犯错的时候。有的时候我一个人看材料看了半天，最后也懵了。我不是孙悟空，不是玉皇大帝，不是上帝，怎么才能判断两个相互矛盾的证词之间谁更可信?

　　我们叫最高法院，所谓「最高」只是体制的安排，审判体系我们处在最后的环节，并不见得我们的智商、能力、道德水平就是最高。如果理解最高，可能我们责任最重，最后一个关卡，应该更加严格谨慎。

　　人的认识能力，总是受时空条件限制。还有很多其他因素，心理的、意志的、现在科学没法解释的。我们前两天讨论一个案件。一个人失踪了，尸体怎么都找不到，最后死者姐夫说那个谁谁他托梦给我了，在哪里哪里哪里这个坟墓，形状是什么样子等等。他家人根据这个描述，找到那个地方，挖下去，果然在。

　　案卷里就这么写的。我们开会讨论到这个托梦，说太离奇了吧。我们互相问，你有没有碰到过，有的人说有，有的人说没有，有的人很信，有的人不信。我们现在怀疑被托梦的这个人。案卷只是一个抽象的分析，我们认为光这样的抽象分析、武断分析不行，你要把他的嫌疑比较充分地排除掉。所以反过来调查他。时间上、条件上有没有这个可能，有没有杀人动机。

　　我个人是比较相信的。我相信很多事情人决定一半，天决定一半。我是基于广义相对论，现在还有很多事物我们认识不了啊。认识不了的时候，你不能武断地斥之为迷信、伪科学或者什么。这个人的嫌疑现在还没排除掉，正在做。

　　求其生而不得，则死者与我皆无恨

　　核，还是不核?这是所有死刑复核法官面对的终极问题。有时候我们会对被告人有强烈的同情心，尤其是受害人真有过错的。四川的李彦杀夫案，被告人长期遭受家暴，后来把老公打死，碎尸，煮了。我们内部审理报告里经常会写「事出有因」「情有可原」这样的词，真是同情、惋惜这样的人。不能说我们法官就没有同情心，法官也是人啊。很心酸，后来还是核了。

　　我们国家在新农村建设，经常有一些利益冲突。比如村民权益受损了，迁怒于乡里、村里的几个领导，把这几个都杀了。像这种，辩护律师就会写「是被害人过错」。被害人他有什么过错啊，他只不过执行了某一级政府的决定，往他家跑了两趟，催促了他一下，动员了他一下，结果被告人把这个人当成仇人杀了。

　　最高法的同事说我是「卧底」，既开玩笑，也当真。毕竟我从身份、志向上都跟他们有一些差别。我坚决主张废除死刑，却要下手签署核准死刑的文件，经常陷入生与死的无限纠结中。我夜里读史书，想看看古代判官是怎么做的。偶然读到《宋史•欧阳修传》，豁然开朗了。欧阳修父亲欧阳观为官时，因为找不到理由放死囚一条生路，不住叹息。妻子问他，死囚还要给他找生路吗?欧阳观说，「求其生而不得，则死者与我皆无恨。」这话一下子点化了我。

　　对于我主张的完全废除死刑的总目标而言，「求其生」只是一个次优(second best)目标，是一种近乎无奈的选择，但依然是立法存置死刑前提下，通过司法努力限制死刑能达到的最优选择。换成今天的话说，就是要客观全面地收集被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，在定罪量刑时，对不利于被告和有利于被告的事实或情节给予全面充分的考虑和评价。一切「求其生」的努力告吹，生的希望一一破灭后，才迫不得已使用死刑。「求其生而不得」，死刑方能成为「例外」的刑罚。

　　这几年我们经常要做一项工作，就是评估案件风险，看是否有和解、调解的可能。死刑复核的主审法官会直接下去调解，这是日常工作的一部分。跟被害人家属、当地政府、政法委、公安局、街道办接触，就是要看看有没有不判被告人死刑的余地。如果能调解成功，法官真的很有幸福感，留下一条人命啊。事实上我们内部考核，调解成功算一项工作成就。

　　我们有一个案子，死刑复核的主审法官是个处级干部，他认为不该核。我们庭长觉得应该核掉。有分歧了，庭长说一起讨论。疑难案件一般都会提到每周三的庭务会上讨论。第一次讨论后，我们大家一致意见说该核，你不对，我们对，案子打回去重新看。过一段时间，这个主审法官又跑来说，我还是觉得不该杀。关键证据存疑。庭长说那行，再来一次庭务会。第二次庭务会，大家讨论得更细，多方意见争辩下来，还是要核，又打回到这个主审法官那儿。他还是不服气，说尽管你们是领导，都是局级、副局级干部，但毕竟这个案子是我主审的，我对案情最了解，我坚持不杀。又开了第三次庭务会。到现在为止，这个案子还没定下来。

有人可能要批评了，你们来来回回的，工作效率这么低，被害人日日夜夜都在等着这份公道呢。就像他们律师说的，正义迟到就不是正义了。我觉得互相理解吧。从我们的角度上，杀人还要追求什么效率啊?

　　你让他死死看，我们就不核

　　1983年从人民大学法律系毕业，我获得了公派留学法国的机会。对我影响最大的导师是安塞尔，20世纪法国最伟大的刑法学家。他的核心观点是不要把犯罪仅仅看作法律概念。直白地说，犯罪是一个跟人有关的、跟社会有关的问题，这才是它的本相。

　　这句话对我影响至深。这也是为什么我回国后，不愿意做就法条论法条的事。我到现在为止我也没写过一本像样的《刑法》教材，我觉得那意义有限，不解决问题。我更愿意从国家政策，甚至政治的高度看法律问题。

　　按一般人理解，法律规定被告人该死就判死，有什么好商量的，对吧。法律规定贩卖海洛因超过50克的就可以判处死刑。是不是所有超过50克的都这么判了?当然不是。我们实际量刑标准远远超过了这个数。法律规定是笼统抽象的，它是一个幅度。这个幅度总是随行就市的。比如涉毒案件，国家毒品治理的态度非常明确：严惩不贷。但在这样的一个政策框架里头，难道法官就是一支机械的笔了?难道每个案件没有自己特殊的情况了吗?老百姓可能觉得哎呀这个幅度也就这么大，但在我们法官看来，那可能就是天和地的差别。具体操作中其实有大量问题需要费心掂量。

　　每周三早上的庭务会我们会把疑难案件拿出来共同讨论，帮主审法官出主意。法官们争论的激烈程度绝对超过你想象。今天上午的涉毒案，两个被告人，法官们总体有三种意见：核一个，核两个，两个都不核。核一个人里头还有分歧，核张三还是核李四?这个意见里就蕴含了你法官本人的经验，对法律、政策的把握。越是具体问题，越要求法官的理解准确精密。以共同犯罪的案子中运输毒品为例。一部分人步行，一部分人骑摩托车，跟接力赛一样，是一个有机的过程。在这个过程当中，犯罪责任怎么分配?谁作用最大，谁地位最重?分析起来也不容易。

　　社会反响我们也需要考量。当然裁判文书里不会写出来。所谓社会反响，就是被害人那边闹不闹，闹得凶不凶。我们案卷里经常就直接有，几百人联名信要求被告人死。当地政法委、政府直接写意见，不在正卷里面，副卷里面也会有。

　　如果这个案件事实就是存疑，或者被告人就是有法定的从轻发落的理由，那你还要杀他，真的是于法无据。你怎么能够屈从民意把他杀了呢?当然，我也不敢说我们最高法院现在做出的判决好像就能完全按照自己的意志，没有一点顺从民意的，这个我不敢说。

　　这是我们需要面对的现实困境。比如这个人在法律和政策上都有理由不杀他，但如果被害人那边闹得很凶，你这边不核，他那边就要搞爆炸、自焚了。到你法院门前汽油往身上一浇，又是一人条命。很无奈。我们法官有时候也会这样说，让他死死看，我们就不核。

　　说得不太好听一点，最高法院要和那个杀声震天的民意作对，道理就在这儿。杀声震天的时候，好多言论经不起推敲，好多观点完全站不住脚。这种情绪都是来自人类内心的最黑暗、最野蛮、最愚昧的东西。人类不能让这些东西来主宰啊。

　　凭什么说你是世界上最先进的政党?

　　案子审得多了，我那个「核」字写得越来越顺畅。因为核的多，不核的少。有学生拿申请奖学金的报告、请假条什么的让我签字，很快就把它核准了。写完以后，说坏了，写错了，我心里一惊，这「核」字怎么就写得这么轻易、这么不假思索?我感觉很凄凉的是噩梦再也不做了，我害怕自己陷入某种惯性。我写了个小纸条贴在桌上，「你真以为你是个熟练工吗?必须警惕熟练工的心态」。「杀人」这件事情上，不要做那卖油郎，耍一个技艺纯熟而已。

　　生活在保留死刑的国度里，想想觉得很悲哀。我们法官勤勤恳恳、日以继夜、身心俱疲，总的来说不就是杀人吗?我一介书生，每天早上6点半就背个书包出门，一趟公交车，倒三趟地铁，从城西北穿行到城东南，就为了在死刑核准文书上多签几个名字吗?心里有恨啊。每次从最高法大楼里走出来，就感觉从阴影里走出来一样。

　　说句实在的，法官获得的回报跟付出的相比，太不相称了。一个在刑庭做了30年的老法官，工资也不过8000。我在最高法两年，真正从这个楼里背回家的东西，就两样，一箱山东白皮大蒜，一箱白面馒头，才12个。如果我们国家顺了世界历史潮流，向已经废除死刑的140多个国家看齐，也就帮我们这些法官免除掉无尽的自我审判了。我们的青春和才华至少有比杀人更好的安排和去处吧?

　　我们党中央最高领导层，对死刑的态度其实比我们现在所有的司法机关都要超前。有两个例证。第一个，2007年死刑复核权收回最高法院之前，党中央曾经内部征求30多个省委书记的意见，意见反馈回来，绝大多数地方大员说NO，不愿意权力被中央收走。中央最后还是坚决收回来了，你不愿意不行，大势所趋。现在这个制度改进就见成效了。念斌案，如果不是最高法打回了死刑判决，他都死好几回了。

　　第二个依据，刑法修正案(八)已经废止了13个死刑罪名。十八届三中全会报告里说，「要逐步减少死刑适用罪名」，就是明确信号啊。你看刑法修正案(九)的草案里不是还要再废掉9到10个死刑罪名吗?

　　从共产党的发展史上看，废除死刑肯定是最后的目标。我们党现在虽然没有把目标明讲出来，但你看啊，1922年《中共中央关于时局的第一次声明》里头就有一条，「废止死刑」。1956年，党的八大政治报告也提出，要「逐步地达到完全废止死刑的目的」。

　　革命年代也好，建设年代也好，我们都有这样的主张，没有理由今天就放弃了。最近这几届关于死刑政策的表述，我是不满意的，是在倒退。废除死刑的理想就像共产主义理想一样，始终是党的奋斗目标。如果共产党做不到这一点，凭什么说你是世界上最先进的政党?

我经常说判决要经得起历史考验，多长时间算「历史」?举集资诈骗类案件为例。我主张留有余地，判个死缓、判个无期也好啊。我们国家现在处于社会深刻变革时期，这时候使用死刑这种不留余地的手段，要更加谨慎。对于那些已经因「集资诈骗罪」被判处死刑的人来说，这些判决把他们留在黎明前的黑夜里了。天就要亮了，他们死了。这种黎明前的黑暗，我说是真正的黑暗。

　　两年死刑复核法官的经历让我想起了一件年代久远的事。1988年，我在法国拿到了法学博士学位，准备回国大干一番事业。我们学生公寓里头有一个打扫卫生的法国老太太。她知道我要走了，我收拾行李，她就倚在宿舍门框上看我。她那眼神中有那种自己的孩子要出远门似的爱怜，但还有不忍、惋惜的感觉。

　　我说您干嘛这么看我。她说我前两天电视里看你们国家哪儿哪儿枪毙人了。那么长的枪抵在后脑勺，「砰」的一声，一帮人倒下了。她说我知道你的专业跟这个有关，我真的是担心啊，你在我们国家自由自在生活了几年，如今又要回到合法剥夺人生命的制度里了。

　　法国1982年就废除了死刑，她生活的世界不再有死刑的威胁。她没往下多谈，我猜测她言下之意是，你会不会变成刑场上去扣扳机的法警?或者成为那个「杀人」的法官?又或者，更不幸的，因为种种原因也像那样被长枪顶住脑袋?

　　那时我年少气盛，我想我们十几亿人挑出几个到法国来学习，是精英中的精英，我们回去以后肯定有一条飞黄腾达的路，而你只是法国社会最底层的清洁工，居然还同情我们。我说那是生我养我的地方，即便回去有这种风险，关你什么事?我们毕竟发展是有差异的，既然我们文化里还保留死刑，我们就认了，跟你有什么关系?

　　老太太说了一句话，我至今记得。「咱们是同类。」她原话里用的是「proches」这个词，我翻译成「同类」，实际上涵义比「同类」亲近。你我是同类，都是属于人类的一分子。

　　20多年后，我真的经历了以上角色中的一种，掌管他人性命。灵魂备受煎熬之时，我想我明白了她当年话中的真意。

　　最高法刑三庭组了一个「桃花诗社」，法官们经常写诗交流，还出了一本诗集。卢建平出去讲课时，最常引用同事何泽宏写的《办案心结》这首诗。

　　办案心结

其一

翻开案卷，竟又是杀人抢劫!不忍看尸检照片，鲜血淋漓。如闻死者魂叫苦，似见亲属心流血。拍案起，连夜赶报告，马上核。

　　夜已深，怒渐息;细思量，莫太急。核不核尚须反复甄别。韭菜割掉还会长，人头砍下不可接。待提讯听他怎么说，再裁决。

　　其二

复核确认，被告人罪大恶极!似此等凶残歹徒，杀不足惜。掩卷方觉卷沉重，扪心始感心纠结。原本是，农家良民子，何成贼?

　　懒馋变，自作孽;养不教，家有责。然社会根源尤当警觉。杀以止杀非所愿刑期无刑是目的。盼何日神州尽舜尧，我辈歇。

来源 | 共识网