离职法官的瓶颈：从裁判思维向服务思维转变

发布时间：2015-05-18 来源: 浚沣法律视角点击: 次

来源：浚沣法律视角（微信公众号jfflsj）

作者：浚沣

休暇之余，我在思考离职法官的未来，离职法官都期待自己华丽转型，但现实告诉我们，转型容易，华丽却很难。法官向律师转变，最大瓶颈不是法律业务技能，更不是所谓的人脉资源，而是思维方式的不同。法官与律师虽属法律职业共同体，但思维方式完全不同，长期法官生涯的裁判思维将会成为律师执业的最大障碍，从法官的裁判思维向律师的服务思维转变将是离职法官的第一堂必修课。

裁判思维是定向思维，服务思维是扩散思维

法官的裁判思维注重于听取两造意见，依据事实与法律居中裁判，其思维重心定向于处理案件本身，而不关注于其他。律师的服务思维则不局限于事实与法律，更不在于解决案件本身，而是扩散性地站在委托方的角度思考如何去解决问题。

实例：某知名上市公司的产品因某客户使用不当导致损坏，该客户向企业投诉后未果并向法院提起诉讼,董事长就该案件应当如何处理咨询了某资深法官和某资深律师，得到了不同的答案。

法官

从法律的角度，公司完全有证据证明产品的质量没有问题，也有证据证明客户没有按照说明书使用，损害后果与产品质量没有关系，建议积极应诉，对案件结果的预判是不承担法律责任。

律师

该案应诉后极有可能胜诉，但根据律师的背景调查，这个客户长期与新闻媒体打交道，有一定的媒体资源，为防止这个客户乱投诉给企业造成不良影响，建议公司即使没有责任也应当与对方和解，在能够接受的范围内给予对方补偿，防止解决了这个案件反而带来更大的麻烦。

裁判思维是保守思维，服务思维是创新思维

法官的裁判思维强调遵循法律，法官长期的规则思维导致处理问题更趋向于保守，风险意识过强，这也是法律专业人士经商鲜有成功的道理所在。而律师的服务思维则尽可能在的法律范围内达到自己的目的，不局限于在法律规则内思考问题。

实例：某甲公司欲起诉乙公司一笔长期欠款，但乙公司已人去楼空，甲公司就该案件分别向法官与律师咨询，得到了不同的答案。

法官

因为乙公司是独立法人，且没有虚假出资等特殊由股东承担责任的情形，只能起诉乙公司，但得到胜诉判决后很有可能因乙公司人去楼空而无法执行。

律师

法官在法律上的分析正确，但鉴于乙公司的股东是某知名建筑企业，建议将其股东一并起诉并保全股东账户，虽然最终极有可能败诉且承担赔偿的风险，但保全赔偿的数额不大，即使保全错误，对方考虑诉讼成本也许不一定起诉，但通过保全可能迫使对方调解。

甲公司最终采纳了律师的意见，将乙公司和其股东一并起诉并对股东进行保全，股东因系建筑企业，因其基本账户被冻结导致无法进行招投标，最终由股东与甲公司进行和解，收回了部分欠款。

裁判思维是正义思维，服务思维是利益思维

虽然法官与律师都是在法律框架内思维，但职业的本质造成思维方式的目的不同，法官的裁判思维追求的终极目的是正义，而律师的服务思维追求的终极目的是委托人利益在合法范围内的最大化。我一直反对部分所谓的死磕派律师以正义者自居，律师职业不是不讲正义，但绝对不是追求正义，否则当一个律师发现委托人确实是杀人犯时应当拒绝辩护，当一个律师发现委托人有其他罪行时应当主动揭发，但律师的职业道德并不允许这样做。

实例：某公司为了防止企业高端人才流失，要求在劳动合同上为劳动者设定高额违约金，向法官与律师咨询，得到了不同的答案。

法官

反对设置该条款，因为根据劳动合同法的规定，除极个别特殊情形，禁止为劳动者设置违约金条款，即使设置了，这个条款也是无效的，得不到法院的支持。

律师

可以为劳动者设置违约金条款，虽然最终会被法院认定无效。但劳动者未必知晓这个条款无效，从企业利益的角度，设置这个条款起码可以在精神上给予劳动者一定的“恐吓”，大部分人可能不会轻易离职，即使有个别人离职，企业也可以不用这个条款。

通过上述我耳闻的三个例子，我们可以看出，从法律技术上，法官讲的都是对的，但这只是回答案例的正确。作为一个市场经济下的理性人，委托人更愿意选择谁的方案不言而喻。所以，法官越资深，法官的裁判思维越牢固，转型反而会很难。

在法律职业共同体内，法官、检察官、律师、法学学者都有不同的思维方式，促进法律职业共同体之间的流动是正确的，但因各个职业的思维方式不同导致每种职业流动后都需要一定的适应期。法官追求正义，更需要中立性思维，因此属于双方思维。检察官是为国家追诉犯罪，律师是为委托人服务，二者思维方式更相似，属于单方思维。而法学学者更需要的是批判性思维，相对于实然状态而言其更强调应然状态。

我曾在审理案件是遇到一个法学教授，他代理企业作为原告向劳动者提起劳动争议之诉，但没有经过向劳动仲裁委员会申请仲裁的前置程序，我在法庭上问他为什么不先申请仲裁，他大讲劳动争议先申请仲裁的司法解释的非正当性，从立法层面上讲为什么这个司法解释是错误的，搞的对方律师无法辩论下去，我非常无语地当庭裁定驳回原告的起诉。问题就是法学教授在做律师时仍然是学者思维。

一直想着不吐槽，写到这里，最后还是忍不住对最高法官从学者中直接招中层副职的做法吐一下槽，这个做法一方面传递一个信息，行政职务还是很重要的，没有行政职务的法官对学者和律师是没有吸引力的，即使是最高法院。另一方面忽视了法官与学者思维方式的不同，学者直接到法院做领导是不合适的，除非这个学者原来就是领导型的学者。

(责任编辑：郑源山)

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