作者：吴景丽||最高人民法院

来源：人民法院报

编者按：互联网拉平了世界，正在改变金融活动的游戏规则，这在2014年已初现端倪。随之而来，与互联网金融有关的各类纠纷将成为民商审判的热点。

本文作者系统梳理了各类诉讼案例，从司法实践的角度对P2P网络贷款的债权转让、风险备用金、独立担保与反担保、风险买断的性质、冒用他人名义签订合同的效力、借款本金的认定、利息与违约金等问题进行了深入分析。

2014年P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速资金融通，对于我国多层次资本市场建设有重要意义。

据统计，目前，全国已有两千多家P2P平台，交易规模累计达三千亿元。P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题，导致投资人（出借人）无法收回本息，从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域涉及的问题进行分析。

一、债权转让

P2P的实质是民间借贷，但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议，中间通常没有第三方的参与。

P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。

如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。

那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。

因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提，相当于附条件生效的情况。

合同法第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。

因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为新的借贷协议的债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。

虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但有专家认为，从监管的角度平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权，相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。

二、风险备用金

实践中，除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外，还有的平台与借贷双方约定，如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。

风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。

这与一般担保法意义上的担保不同，平台并不承担全部的担保责任，只是相对程度的风险补偿。

平台上的风险备用金属于平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。

这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质，是否应该设成独立账户，由有关部门进行运行监管和第三方资金托管，以使资金使用更透明和规范。

三、平台担保

平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。

平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保，代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。

平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。

很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应该提供担保或进行债权受让；且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。

也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧，促进民间资本流通是有积极意义的。

但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质，理性回归其自身的角色定位。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。

四、其他担保主体

除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。

担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网；开鑫贷除了小贷公司担保外，还与其他融资性担保公司合作，如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。

为进一步控制小贷公司的担保风险，引入再担保机制，即在省内小贷公司提供担保的同时，江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保；而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据；淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押；购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人，是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。

担保增强了出借人的借款信心，导致网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。

所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。

五、反担保的登记

有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保（天津）有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。在反担保中，有的需要进行抵押物登记。

在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。

电子合同和电子证据的“原件形式”成为法律关注的热点，急待权威机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。

六、主合同无效，担保合同的效力

如果担保合同中约定，即使借贷主合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？

根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照担保法的规定，在原则承认担保合同从属性的同时，似认可当事人约定的意思自治，即担保合同如果约定独立担保，独立担保可以有效。

物权法第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看，物权法否定当事人通过合同约定独立担保，仅认可法律的例外规定。

为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接，目前，我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则，取消了担保法对担保人的一些权利保护，责任具有异常严厉性，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。

主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。

七、风险买断的责任性质

有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。

风险买断的概念曾出现在中国证监会［2010］30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任，也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。

此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉。

在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，以及如何看待买断协议的性质，争议很大。如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。

另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。

八、冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任

例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效？担保人是否应承担责任？

一般而言，根据合同法第五十二条第（一）项和第五十四条第二款的规定，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。

出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。

有专家从另外的角度分析认为，由于网络交易的特殊性，当事人通过网络签订电子合同，一般非实体见面，比照票据的无因性原则，冒用他人名义签订借款合同，宜直接认定合同有效，更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。

九、本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题

出借人从借款本金中如果预先扣掉利息，那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息，很多平台先从借款人处扣除平台居间费。

本金应如何认定？传统民间借贷因不涉及平台作为第三方，故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系，并不能影响出借人的权益。

如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金，原告同时主张，应如何处理？

逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性，苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用，但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。