红头文件,学名叫“其他规范性文件”,为什么叫“其他”,因为法律、法规、规章也是规范性文件,为了区别,所以加上“其他”二字。
红头文件能不能作为执法依据?以中国海事局发布《船舶港内安全作业监督管理办法》为例说明。
该红头文件是2004年7月20日发布,对于船舶港内作业行为很重要,影响也较大。虽然过去将近20年,但这个文件仍然有效。
根据《办法》规定,“船舶港内安全作业”包括:①船舶拆修锅炉、主机、锚机、舵机、电台;②船舶试航、试车;③船舶放艇(筏)进行救生演习;④船舶烧焊或明火作业;⑤船舶悬挂彩灯;⑥船舶校正磁罗经;⑦船舶在港内进行可能影响船舶和港口安全的其它作业。
《办法》规定,船舶在港内进行上述作业需要向海事机构办理报备手续,并遵守相关作业安全要求。
根据《办法》第17条:“违反本办法规定,船舶不按规定报备港内安全作业、作业中不遵守有关规定、不按要求进行纠正或不按要求停止作业的,依据相关规定进行处罚”。
所以,《办法》规定了可以实施行政处罚的情形包括四项:①船舶在进行港内安全作业前,不按照规定办理报备手续;②船舶在作业过程中不遵守相关的规定,此处主要是指《港内作业办法》第三章“港内安全作业要求”所提出的各项要求;③对于海事执法人员在监督检查中发现的不符合情况所提出的责令改正的行政命令,船方不按照要求进行纠正时;④船方不按照海事机构的要求停止港内安全作业。
那么,船舶如果违反上述规定,一定会被处罚呢?《办法》中指出要“依据相关规定”进行处罚,所以,如果要处罚,必须找到“相关规定”!
“处罚法定”原则要求:“法无明文不违法、法无明文不处罚”。所以,这个“相关规定”必须是法律、法规、规章(地方政府或交通部发布)。所以,得出以下结论:
结论1:《办法》属于其他类规范性文件,不能单独作为违法依据,更不能作为处罚依据(违法并不一定处罚)。处罚文书中,如果只有“违反了《办法》第xxx条”,则存在法律依据不足。
结论2:如果《办法》的相关条款被规章以上规范性文件所引用,可以作为违法依据适用。
结论3:如果《办法》整体被规章以上规范性文件引用,则可以作为违法依据,比如规章中有类似“港内作业应当遵守《办法》”字样。