来源：作者铜豌豆赐稿，致谢。

原载：作者法律博客

法律人分析刑事案件必须遵守一定原则，就本案而言，第一要遵守罪刑法定原则，原因不再赘述，但是我还想强调不要纠结于普通人的情感和法律人的理性，你需要的只能是法律人的理性（法律人的理性不等于法律人的冷血）；第二要能实现正义，也即要满足普通人的正义情感，如果对一个刑事案件最后的分析结果，分析者自己都感到匪夷所思，那么这个分析结果肯定是错误的。

就现有信息，我对温州田某故意杀人案有两点看法：

一是该案定性不一定正确；

二是该案量刑一定畸重。

田某的行为无论如何不能因为张某强奸田某妻而构成正当防卫，因为当时张某客观上已经不存在强奸行为了，而正当防卫则要求强奸行为正在进行。有人主张，鉴于该案的特殊性，田某的行为构成“事后”正当防卫，这属于原则性错误，错在绕过法律，用情感而不是用规则分析案件。

但是不能否认田某的行为仍有存在防卫属性（正当防卫、防卫过当）的可能。张某虽然客观上已经不存在强奸行为了，但是田某“有权”对张某实施大致造成张某肉体疼痛程度的殴打行为，而张某则有容忍义务。你如果反问田某的这种权利和张某的这种义务是哪条法律规定的，我的回答就是自然法则。

一个男人强奸了另一个男人的女人，而这另一个男人又在现场目睹了该过程，这另一个男人不对施暴的那个男人动武就不配做男人，要求这另一个男人不对施暴的那个男人动武的法律是恶法。

田某殴打张某，张某跪地求饶或者仅仅以保护自己不受、少受身体伤害为目的还手防御，在此情况下，田某的行为不具有防卫性质。反之，如果张某积极地同田某互殴，田某最后将张某打伤致死或者打死的行为就有可能具有防卫性质，而防卫的起因是张某对田某自身的伤害。但是，这种情况几乎不可能属于特别防卫，因为在互殴过程中张某对田某的殴打不属于严重危及人身安全的暴力行为。在不属于特别防卫的情况下，田某致死张某的行为肯定超过了必要限度并造成重大损害，田某的行为构成故意伤害（致死）罪或者故意伤人罪。

究竟构成何罪，我试举极端例子说明之。如果田某一刀将张某的脖子砍断或者田某朝张某的心脏部位猛刺十余刀，那么田某砍人的力度或者刺人的部位就足以证明田某有必杀张某的故意，田某的行为构成故意杀人罪；如果田某一刀砍中张某的脖子，刀口很浅，张某因失血过多死亡，那么就难以证明田某有必杀张某的故意，田某的行为构成故意伤害（致死）罪。公诉机关在不能充分证明田某主观上具有杀人故意的情况下，一定不能定性为故意杀人罪。。

就量刑而言，判田某无期徒刑，社会公众不能接受，社会公众能否接受与案件处理是否正义没有必然联系，但是应当肯定有时社会公众的接受度是检验案件处理正义与否的一个重要指标。鉴于田某具有自首、防卫过当（可能）、被害人张某具有重大过错等情节，判处有期徒刑三年，并适用缓刑，于法也有据，于情也有度。量刑的时候必须要考虑到如果不是因为张某这个歹人，田某夫妇可以预期的生活就是平平淡淡地过完这有辛酸又有小幸福的一生。不能因为张某这个歹人，就让田某夫妇的生活彻底改变，田某妻背上永远洗刷不掉的耻辱，田某在监狱中度完余生，这是什么正义？！判处田某有期徒刑三年，并适用缓刑，就是法治给田某、田某妻、以及千千万万的小老百姓最大的正义和慰藉。

上述看法如果因为某些细节的改变，可能就会得出另外完全相反结论。细节对刑事案件非常非常重要。甚至张某、田某的一贯表现都会影响案件的走向。

上述看法仅为学术争鸣，希望不至于对该案的实际处理产生影响。最后最重要的一点是，该案二审终审后的判决是发生法律效力的判决，无论是维持无期徒刑，还是改判有期徒刑三年，并适用缓刑，只要程序是正义的，我们就应该尊重判决结果，这是我们对法治做得最实际的贡献。