来源：爱思想网

导读： 我们今天说法治与法律人，首先就要讲讲，法治对法律人有一些特殊要求，特别是对法律人思维的要求。

1999年，我国以宪法形式确定将过去的“法制”改成“法治”，说明法治已经成为社会主义的基本特征之一。

　　一| |一字之改震动学界

1953年12月27日，毛泽东主席带领宪法起草小组来到杭州，住在刘庄长达两个多月，研究宪法草案的起草工作。在新中国第一部宪法实施的前三年，中国出现了欣欣向荣的法治建设的景象。但是1957年到1977年，20年的时间里法制建设并没有得到长足发展。

　　 1978年，邓小平同志强调“要高度重视法制与民主的结合，没有法制就没有社会主义。”所以在1978年以后的20年中，我国法制得以迅速恢复。1997年，党的十五大报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”明确提出来，1999年，又把“依法治国，建设社会主义法治国家”通过修正案形式写入宪法。

　　 以党的文件和宪法文件的形式确定将过去的“法制”的“制”改成了“法治”的“治”，这一字之改震动了整个法学界和法律界。大家知道这是非常重要的改变，说明法治已成为社会主义的基本特征之一，也表明法治在新时期的正式启动。

　　 进入21世纪，“法治”这个词使用的频率非常高，比如依法执政，依宪执政，法治政府等等，这些概念不仅被提出，而且在实践中正被强调和实行。

　　 二||“包公”不是职业法律人

我们的法治当中要不要有人的因素？多少年来，大家都在争论“法治好”还是“人治好”的问题，有一种观点说，法律是死的，没有人，它怎么运行啊？

　　 这个“人”，是指执行法律的人。中国古代几千年里执法人员不少，耳熟能详的有：狄仁杰、包拯、海瑞等等。包公是谁？在今天就相当于是开封市市长，兼法院院长。他不是职业化法官，而是兼职的，并且包公那个年代没有公诉人，在开庭的时候，包公自己充当公诉人，一遇到犯罪分子，他就拍案而起怒发冲冠地揭露犯罪；如果包公发现当事人情有可原的可怜样，又柔情似水，从轻发落；当案件扑朔迷离，找不到证据的时候，包公又微服私访充当“便衣警察”；当关键证据缺乏的时候，包公又充任法医，检验尸体……可见他所有的角色都是兼职的。总之，中国古代没有职业化的法律人。

　　 什么是法律人？就是指律师、法官、检察官等等为代表的受过专门训练的从事法律工作的人员。他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。全体法律人构成了法律职业，这是一个共同体，简称“法共体”。我们今天说法治与法律人，首先就要讲讲，法治对法律人有一些特殊要求，特别是对法律人思维的要求。

　　 三||从南京“彭宇案”说起

法治对法律人是有特殊要求的。我先用案例来说，南京有一个男子叫彭宇，他从公交车门下车的同时，一个老太太几乎同时倒在了地上，起不来了，于是彭宇伸手拉她，老太太说腿疼，彭宇就把她送到医院。结果老太太家人赶来的时候说，“如果你没有推倒我老娘的话，会这么好心把她送到医院吗？”网民对此议论纷纷，分成两派观点，一派认为彭宇学雷锋；另外一派认为，他不推倒老太太的话，他会学雷锋吗？天下哪有这么好的事情！

　　 这两种思维方式都是民众的思维方式，但有一个共同点，都是从实体上来思考问题。而一个法官、一个律师会怎样思考问题呢？他们与民众这两种实质性思维不同在哪里？律师或者法官会这样思考问题：“谁主张、谁举证”，家属主张彭宇推了老太太一把，那好，请你举证。如果法官认为你的举证是有力的，那就判彭宇败诉，要赔偿，要负责任；如果原告举证不力的话，彭宇就不必负责任。

　　 民众都是从一个结果来判断，推了还是没推，是从结论上，从实体上来说的。法律人的思维则是从程序、证据的角度入手思考问题。

　　 因为法律对法治人是有要求的，所以他们不能够像非专业人士那样考虑问题，他们的思维和大众的思维有所不同，他们的背后有一个支撑他的理论。简言之，民众的思考是大众主义的思考；而职业的思考、法律人的思考则是以职业主义为原则。

四||“石头剪刀布”就是程序

那么，职业主义的思考到底有何特点呢？

　　 首先，法治要求法律人用一些法律术语来思考问题，我们称之为法言法语。所谓“三句不离本行”，你同一个法官或者律师交流的时候，会发现搞法律的人就是三句不离本行，说出来的都是权利、义务、责任、违法、自首、犯罪终止，通常是用专业的术语进行推理、思考。

　　 二是法治要求法律人考虑问题的时候，坚持一种思维习惯，往以前想，以前怎么样，把以前发生的事一一过滤。不学法律的人都具有前瞻意识，向未来看，比如一个普通股民会觉得今天跌不要紧，或许明天会有转机，这就是所有民众的习惯——向未来看。可是法治要求法律人必须回头看。举例说，学法律的人，拿到一个案件总是会说，这个案件是3个月以前发生的。那3个月以前的情景是怎样的，他会用证据来重构那个情景。今天制定的法律不能追溯以前发生的行为，这是“法律不溯及既往的原则”。

　　 其三，法治要求法律人坚持“程序优先”的思考。法律人考虑问题的时候，通常会说程序怎么样。我举个日常生活的例子，一个家庭3个人正考虑国庆节到哪去玩。爸爸说东北挺好的，挺凉快；妈妈说去东北太辛苦了，还是在杭州呆着算了；年轻人说去新马泰玩，3个人观点不一致，这就产生了“纠纷”。观点不一致怎么办？爸爸和妈妈可能都论证了一大堆理论，尽管很充分，但都是从实体上讲理由，谁也说服不了谁，毕竟青菜萝卜各有所爱嘛。

　　 我们为何不能在这个问题上用“石头剪刀布”的办法来解决呢？一下子就把结论给决出来了，“石头剪刀布”就是程序。有一句话叫“愿赌服输”，程序就是排除了其他的思考。或许输掉了爸爸会说，他*的观点不好。杭州国庆期间人太多，爸爸的观点虽然是正确的，有合理的成分，但是程序已经决出了，爸爸再有道理也就无效，这就是程序。所以说，法治要求法律人在考虑问题的时候，要强调程序优先。

　　 其四，法律思维特点。法律人经常会在“情”和“法”两个要素之间很痛苦地抉择。法治会要求法律人作出清楚的选择——在法律范围内对“情”做权衡。“情”字很复杂，日本有一位学法律的学者研究中国的“情”有10多年，他说中国人讲的“情”有三种，第一是情理，第二是情感，第三是情节。

　　 这第三个“情”——情节很重要。我觉得要加上第四个“情”，是很有中国特色的，叫做“情面”。情面是一种社会关系，这个“情面”洋人是听不懂的，中国人却是妇孺皆知。中国“面子”在处理法律问题的时候，是一大难题，几千年以来的难题。如果让法律人去处理这个问题的话，就要以职业化的方法来处理才能符合法治的要求。

　　 其五，法治要求法律人在思考问题的时候，必须清清楚楚地作出一个结论，不能模棱两可。在日本法官那里，他们称这个思考是“一刀切”的思考，即要求说出“黑”或是“白”，“曲”或是“直”，“是”或是“非”，这是法治要求法律人必须给出最后的说法。现在有些法律人，受大众思维的影响之后，身为法官仍然不知道自己当法官应该怎么当，说“理”说不清楚，判决书变成“和稀泥”。

　　 最后，法治要求法律人追求的“真”（真相、真实、真理）是程序中的“真”。我们每一个人都喜欢“真”，但是学法律的人追求的“真”有一点不同，是追求程序中的“真”，和事实上的“真”不一样。3个月以前，甚至是3年以前发生的案件，时过境迁，法官又不是科学家，不可能用科学家的方法，用科学家的理念去探索真相，所以法律人的这个“真”和科学家讲的“真”是不一样的，法律上的“真”是程序中用有限的证据来构成的“真”。

五| 商业活动推动法治建设

中国法治发展和经济有直接关系，经济不发达，法治难发展。2003年的时候，全国人均GDP达到2000美元，长三角人均GDP已达到4000美元，浙江省是4800美元，现在杭州达到8000~10000美元。这就是我国谈法治建设的前提和基础。长三角区域周围的这些地方，经济活力特别好，又有比较好的社会秩序，民众的文化素养也特别高。

　　 长三角聚集了中国优秀的商人和私营企业主，这部分人对法治有天然的要求，他们需要法治。商人从事商业活动，和政府打交道的时候，和消费者及劳动者打交道的时候，都需要法律，如果没有法律，他们的财富得不到保障。所以说，中国法治首先需要产生一个工商阶层，这些人用商业活动来推动法治发展。

　　 此外，在法治推动力方面中国有自己的特点。我们有自上而下政府的推动力，有政治力量的推动，这是西方国家不明显的。特别是在上世纪90年代末，国家政治权力推动法治的发展是非常明显的。中国的法治运动发展得非常快，大大缩短了欧洲式法治数百年的历程，所以大家要对中国法治充满信心。

　　 另外还有一个推动力，在西方国家实际上也存在，只不过没有被作为法治推动力提出来。在中国，我们特别要强调，那些从事法律工作的人，律师、法官、检察官之外，还有很多执行法律的人在执法的时候，如何来推动法治的进程。这是一股强大的推动力，我称之为“法治的第三推动力”，而且这种推动力的作用比前两个推动力的作用更加直接。因此，我们是否可以得出一个结论，就是所有的法律人形成的共同体一起努力来推动法治的发展，这样是否可以缩短我们法治的进程呢？

（注：编辑时略有删减。）