新行政诉讼法已经吸纳了司法解释中关于行诉二审应当全面审查的原则，那么二审法院是否要不顾一审审查和上诉请求，事无巨细地对案件的所有事实与法律问题重新审查一遍？不！司法中应当衡量案件审理需要，将“全面审查”与“重点审查”相结合，侧重于合法性的全面审查。而对各方当事人无争议的既定事实，则应当秉持司法被动、法官中立的理念，注重行政诉讼解决纠纷的职能并兼顾审判效率，无需再去审查挑刺。

来源 | 余文唐的法律博客

文 | 余文唐

基本案情

上诉人某智能工程有限公司承包一监控建设工程，原审第三人陈某向该公司承包/承揽建设工程中的部分治安监控安装工作，但双方没有签订书面合同。陈某在同由其召集的施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。于是，陈某向被上诉人某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被上诉人作出《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤为工伤。上诉人不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要求撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》，某省人力资源和社会保障厅作出《行政复议决定书》，维持该工伤认定结论。上诉人又不服，遂向某区人民法院提起诉讼，请求撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤不构成工伤。在某区人民法院一审判决仍然维持被上诉人作出的《认定工伤决定书》之后，上诉人遂向某市中级人民法院提起上诉，认为维持被上诉人的工伤认定于法无据，要求撤销该工伤认定的决定，同时提出其与原审第三人之间存在的是承揽关系而非承包关系。

分歧意见

对于本案的处理，存在三种意见：

第一种意见认为，本案应当发回重审。理由为：虽然《认定工伤决定书》和一审判决书中已认定原审第三人向上诉人承包部分治安监控安装工作，但是双方及其证人的说法各站一边，上诉人还提出其与原审第三人只是承揽关系而非承包关系，因而存在认定事实不清的问题，应该发回由一审法院进一步查明事实，以辨明上诉人与原审第三人之间的法律关系。

第二种意见认为，应当维持被上诉人的工伤认定决定。理由是：1、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，公司将其承包的监控建设工程分包给不具备从业资格的陈某，双方成立事实劳动关系。2、即使双方不成立事实劳动关系，但根据人力资源和社会保障部及最高人民法院的有关规定，实际施工人聘用的劳动者因工伤亡的，用工单位应当承担工伤保险险责任，也应当将这些规定转适用于实际施工人因工伤亡的工伤认定。

第三种意见认为，原审第三人因工受伤不构成工伤，应当撤销被上诉人的工伤认定决定。理由有：1、陈某与公司之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。2、陈某是实际施工人，认定实际施工人因工伤亡为工伤没有法律依据，而将适用于实际施工人聘用的劳动者的规定转适用于实际施工人则属法律适用错误。3、劳动关系的存在是工伤认定的前提，而原审第三人与上诉人是否存在劳动关系双方争议很大，被上诉人无权直接认定双方存在劳动关系进而作出原审第三人因工伤亡构成工伤的决定。

法理评析

上述分歧具有评析价值的主要有这样三个问题：一是二审法院要不要对《认定工伤决定书》和一审判决书中已认定的承包事实予以进一步查清？二是被上诉人和一审法院将适用于实际施工人聘用的劳动者的工伤认定规定转适用于实际施工人行不行？三是被上诉人在工伤认定中可不可以对原审第三人与上诉人是否存在劳动关系直接予以认定？在这些问题里面，既有与上诉内容有关的问题也有上诉中没提到的问题，既有事实问题也有法律问题。二审法院在坚持全面审查原则的同时，应该把握拿捏分寸，做到拿捏有度。至于第二种意见的第一点理由和第三种意见的第一点理由，由于用人单位将工程分包给不具备资质的公民是无效承包关系而不能转化为事实劳动关系，应该属于法律常识范畴，本文不加赘述。

案件事实审查：各方已无争议的既定事实要不要审查？

《行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”基此，似乎二审法院对于各方已无争议的案件事实也要加以审查。与民事诉讼上诉审的重点审查不同，行政诉讼的上诉审与刑事诉讼上诉审一样实行的是全面审查原则确实不假。问题是究竟应该如何理解这个“全面审查”？对此，字面上的理解应当是全案审查，包括合法性审查和事实性审查，而且还不受上诉范围的限制。然而，根据行政诉讼的特点、审级设置的原理和现实诉讼的需要，司法实践中不适宜、不必要也不可能像一审那样，对行政机关和一审认定的所有事实重新审查一次。正如最高人民法院行政审判庭副庭长李广宇在“全国法院新行政诉讼法视频培训班”的辅导时所指出的那样：“二审对法律适用问题全面审查，对事实问题一般应当以第一审事实认定为原则”。

行政诉讼既有保护权益、监督行政，也有解决纠纷的职能，还要保证审判的公正与效率，这在《行政诉讼法》第一条修改上已足显现。大体上可以这样理解：保障权益、监督行政和公正审判是行诉二审全面审查的立足之基，而解决纠纷、审判效率则要求衡量案件审理的需要进行重点审查。如此，对于各方已无争议的既定事实就不宜无事找事、自寻麻烦地再去审查。本案原审第三人向公司承包部分安装工程是《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》和一审判决书所确认的事实。对此，被上诉人自然没有异议，因为是其自己认定的；原审第三人也无异议，因为他既无申请复议、也无起诉，更无上诉；而上诉人虽提出其与原审第三人之间存在的是承揽关系而非承包关系，但这是对定性的异议而非对事实的争议。如此若再去挑刺，则不仅与行政诉讼目的不合，还会招来背离司法被动、法官中立原则之非议。

法律适用审查：工伤认定的有关规定可不可类推适用？

行诉二审的合法性审查，第一要务是审查一审行政裁判和被诉行政行为适用法律是否正确。就本案来说，就是可否将适用于实际施工人的工伤认定规定转适用于实际施工人？比如，依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第四项的规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。那么，能否如前述第二种意见的第二点理由那样，应当将这一规定进行类推适用于实际施工人而认定原审第三人因工受伤为工伤呢？不能！按照法学通说，类推适用仅适用于私法领域，行政法和刑法一样属于公法，类推适用是被禁止的。工伤认定是一种行政行为，其所适用的是行政法上的规定，自然也就不得适用类推。

行政法禁止类推适用，是依法行政的题中之义，也是保障相对人合法权益免遭公权侵害的客观要求。即使是主张行政法领域也可以适用类推的学者，也对其设置界限：“类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。”所谓行政给付，是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的行为。质言之，行政法领域的类推限于有利类推。工伤认定应该不属于给付行政吧？因为行政机关在这里并无给相对人提供物质性权益，反之将给用人单位增加物质性不利益。就算从被认定工伤者的角度来看将获得物质性利益，这种利益也不是行政机关给付的。何况，类推适用的前提是本质相似性，而实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所聘用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。总之，工伤认定的规定不应当转适用于实际施工人。

办理程序审查：工伤认定中确认劳动关系有没有限制？

行诉二审的合法性审查，还需要审查被诉行政行为和一审行政裁判在程序上是否合法。本案中就存在这么一个程序问题，就是被上诉人是否可以在认定原审第三人因公受伤为工伤的同时附带确认上诉人与原审第三人之间存在劳动关系？这关乎被上诉人认定原审第三人工伤的程序合不合法的评判。对于劳动关系的确认，《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》均只规定由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，这是一种法律直接赋予的权力。然而，《工伤保险条例》第十八条规定申请工伤认定应当提交证明劳动关系存在的材料，而劳动关系认定又是工伤认定的必要前提，因而劳动行政部门有认定劳动关系的附随或衍生权力。因此，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（【2009】行他字第12号），肯定劳动行政部门在工伤认定程序中具有该职权。

不过，劳动行政部门附带认定劳动关系并非没有界限。《关于执行<<>工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”根据这一规定，当事人对劳动关系无争议或者虽有争议但通过调查核实事实清楚、证据确凿，法律依据也比较明确的，可以在工伤认定程序中直接认定劳动关系的存在与否；而事实不清、法律不明的，则应该告知当事人可以通过劳动仲裁程序来认定劳动关系。本案中原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系一直存在争议，这从上诉人申请复议、起诉和上诉可见一斑。本案被上诉人对这一争议颇大、又无法律依据的事项直接确认为劳动关系，显然违反了法定程序。仅此一点，就该撤销上诉人作出的《认定工伤决定书》。（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）