讲座司仪滑莹律师：各位群友大家晚上好，非常荣幸能在群里跟大家一起学习，也非常感谢今晚主讲嘉宾伍金雄律师能在百忙之中跟大家分享他的办案经验。今晚的主持人是河南绿洲律师事务所的远立杰律师，下面有请主持人。

远立杰：大家晚上好，很荣幸又被邀请主持今晚的讲座。今天的讲座是由【登润】刑辩机构主办，感谢华辩网的工作人员。今晚我们有幸邀请到的主讲人是伍金雄律师，点评嘉宾是上期主讲嘉宾蔡正华律师。今晚主题是“贿赂犯罪中几个需要厘清的问题”，下面请大家欢迎伍律师登场。

伍金雄：大家晚上好，下面跟大家分享我在办理贿赂犯罪案件中的心得。

第一部分、关于收受财物时退后及还或上交的问题

一、“及时退还或者上交”的法律含义,是否仅仅指向时间概念？

最高人民法院 最高人民检察院(以下简称“两高”)关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知[二○○七年七月八日,法发〔2007〕22号]第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。这里的“及时退还或者上交”，指向的是不是某一个特定的时间概念或者时间段，是否根据”退还或者上交的时间”认定是否犯罪？

有一种观点认为，参照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》（一九九三年四月二十七日）第三条“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处”；以及《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》 (中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日印发) 第三条“按照第二条的规定须登记的礼品，自收受礼品之日起(在外地接受礼品的，自回本单位之日起)一个月内由本人如实填写礼品登记表，并将登记表交所在机关指定的受理登记的部门。受理登记的部门可将礼品的登记情况在本机关内公布”；再者，《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（2007年6月8日）第十条“收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪”。持此观点者认为:只要行为人在收受请托人财物后在一个月内退还或者上交的，应当认定为“及时退还或者上交”，不是受贿。

我们认为，这种理解有失偏颇，且与我们的刑事犯罪构成理论及现行法律相违背，不可作为对此类情况的认定和处理依据。

第一，上述文件，作为党纪、政纪规范要求，不涉及最为严厉的犯罪和刑事处罚问题而做出此类规定，无可厚非，但是却不是一个严格的法律概念和要素。至少,这类党纪政纪文件,并没有严格执行现行法律中的“主客观一致”的归责或归罪原则。

第二，前述“两办”的文件中指出的“难以谢绝”，本身就包含了“不想收、不愿收”的含义，而且是自始开始的主观意愿和心态。这就说明，单纯考察退还的时间从而决定是否构成犯罪，是有所欠缺的，也是不科学的。我们不能认为超过一个月就改变了“不想收、不愿收”的主观心态，更不能据此认定在一个月内退还或者上交就是没有受贿故意，超过一个月就一定有受贿的故意。

第三、前述文件，将受贿行为提出“以贪污论处”，本身就缺乏应有的法律逻辑严谨。按照罪刑法定原则，纵观我国刑法，以一定时间段作为犯罪构成予以认定的，寥寥无几，比如挪用公款、挪用资金罪中的“进行营利活动的情形等”。因此，我们不能以党纪政纪文件要求的退还或者上交的时间，作为认定是否构成犯罪的标准。否则，不但违反罪刑法定原则，亦有客观归罪的重大嫌疑。

值得注意的是，两高的上述规定，无论从文字表述，还是文件所涉及的受贿的几个具体问题（比如以特定交易方式、干股、合作办公司、收受车辆房产、特定关系人、事前事后受贿、以赌博形式受贿等等），几乎是复制了中纪委的文件。似有病急乱吃药的应景嫌疑。两高有关负责人对出台该规定的理解是：行为人及时退还或者上交的，说明其主观上不具有受贿的故意。我们认为，这一理解，逻辑上属于典型的因果倒置错误，论证方法上属于客观归罪错误。因此，确有必要就此问题展开研究并予以澄清。

二、“收受财物后及时退还或上交”不构成受贿的理解和认定？在多长时间内退还或者上交不是受贿？

我们先来看一个案例：某法院审委会委员、刑事审判第一庭庭长，在其任职期间，该庭受理一起故意杀人二审案件（一审判决死刑立即执行）。某日，该被告人兄弟通过其同学邀约聚会。聚会完毕，其同学拿出一个档案袋说：这里面是该案件被告人的辩护律师准备的一套资料，可以证明该被告人可以不适用死刑立即执行，请抽空看看。该庭长顺手接过档案袋置于其私家车后背箱内。数月后，该案二审维持一审判决。该庭长被举报。后从其私家车后备箱里搜出该档案袋，从未拆封的档案袋中搜出辩护律师的一套辩护资料，外加一张银行卡（内存金额5万元，背面写有密码）。经查该案二审卷宗，未见该庭长有不当审判或司法行为。该案如何处理？

我们认为,不能仅仅以是否在一个月内退还或者上交作为是否构成受贿犯罪的标准，对于所谓的“及时退还或者上交”，应当从以下几个方面予以考察，综合分析认定。

1、行为人主观上的明知，即是否明知请托人有不当利益请求，包括意图谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求行为人提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，且明知请托人送与财物。我们知道，受贿犯罪属于典型的权钱交易或者权利寻租。行为人之所以能够受人所托，正是因为由其职务、职权之便或者相应的影响力，有能力为请托人谋取不正当利益；另一方面，请托人也正是为了达成自己的利益需求，才愿意花费财物请托于人。因此，对于该类案件，我们可以从证据材料综合分析，确定行为人是否具有以上明知的情形。

2、主观上是否有收受的故意。主观心态总是通过特定的行为予以反映和表现，而不在于行为人如何自我辩解。既不应因为行为人声称不想收受就认定其不具有收受的故意，也不能因为请托人的财物客观上被行为人（或其利害关系人）掌控而认定行为人一定具有收受的故意。我们认为：“及时退还或者上交”的法律逻辑前提是行为人在收受财物时的非主观性和非自愿性，是被动收受的，或者是在请托人送财物时不知情或无法推脱时收下。因此，我们可以从是否知情、是否明确拒绝或推脱，对财物是否使用或者处置，是否有退还的行为，以及是否具备退还或上交的条件，或者是否有影响或限制退还或上交的客观环境等方面加以分析确定。

3、客观上是否有退还或者上交的行为。这个问题，因为涉及外在的行为表现，比较好确定，比如反复多次地、坚决地催促对方取回所送财物,或者已经具体地交待了下属或家人去退还财物。司法实践中要注意的是，是否有制约、限制、影响行为人退还或者上交的客观原因或者情形导致未能及时退还。现实生活中这类原因或情形纷繁复杂，不胜枚举。比如突然生病无法处理个人事务，遭遇不可抗力导致所收财物毁损或其他重大客观原因导致无法退还或上交。只要这类限制、制约、影响的因素具有实质性意义和效果，就应当认定行为人因客观原因不能退还，而不应认定行为人不予退还或者上交。

4、在多长的时间内退还或者上交？既然行为人明知请托人送与财物且不愿意收取，既然要退还或上交，那么总需要有一个相对明确地期限以完成退还或者上交的行为，而不能仅仅停留在“要退要上交、想退想上交”而迟迟不付诸行动。由于客观实际的复杂多样性，单纯地设定一个“从收受财物后退还或者上交的时间”用于判断国家工作人员是否具有受贿故意是不妥当的。现行法律和司法解释对此并无明文规定。我们认为，综合考虑前述多种因素，确定一个合理时间起始点还是很有必要的。关于起点时间，我们认为以行为人知道请托人送与财物且具备退还或上交条件起计算，退还的时间，则可以参照两办、中纪委的文件，由两高作出具体的规定。

回到前述案例。该案历经一审、二审，最终“以没有受贿故意，无利用职务之便为他人谋取利益”宣告行为人无罪。我们认为，这一判决是正确的，该判决较好的贯彻执行了法律规定，准确把握了受贿罪的犯罪构成理论，正确执行了主客观相一致的认定原则。

三、退还或上交收受财物几种特殊情形的认定？是否在规定的时间段内退还或者上交就一律不构成受贿犯罪？

1、因自身条件或能力不能办理受托事务，或因恐惧、害怕而退还或上交的认定和处罚？

我们先来看案例：某区教育局副局长，某日出差在外培训，接其妻子电话，称某小学副校长前来拜访，送来一尊镶金坐佛像（后经鉴定，市场价值8万元人民币）。该副局长电话中交代其妻子和该副校长，必须将佛像带回去。后该副校长坚持将佛像留下。其妻亦电话告知，该副局长并无明确反对。数日后，该副局长返回单位，某副校长前来拜访，说明职务升迁事宜，该副局长未置可否。不久该副局长被组织任命为某委主任，自感无法帮助该副校长，遂将佛像退回给该副校长，不久，该副局长因其他事情呗立案侦查，期间主动交代了上述退还佛像的事实。该案又该如何处理？

我们认为，按照前述评判标准，依法认定行为人的行为构成受贿犯罪没有疑问。问题在于如何处罚。由于刑法修正案对于减轻处罚有了减轻幅度的限制性规定（有多个幅度的，只能在下一个幅度内处以刑罚），那么，假定行为人的行为构成自首，对于该等情况下的处罚就显得尤为重要并具有极强的社会示范效应。如果受制于刑罚减轻处罚幅度的限制，就会增大部分犯罪嫌疑人的抗拒投案的侥幸心理，而一旦投案或自首，必然增加其刑事法律责任，造成“坦白从宽、牢底坐穿”的不良社会效果。

对此，我们主张完善《刑法》第63条第2款关于特殊情况下减轻处罚的规定，对于在下一个幅度内判处刑罚仍然过重的，可以做出特别处理和安排，突破现行刑法关于减轻处罚幅度的限制，以充分体现惩罚与教育相结合的刑事司法原则和政策，以社会效果最大化、法律效应最佳化的勇气，对现行刑法进行修订。这是后话。本文不再赘述。

2、为掩饰犯罪而退还或上交的认定和处罚问题?

(1)何为有关联的人和事？何为“为掩饰犯罪”？

两高的前述《意见》规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。对于这个问题，我们应当作出正确的理解或把握，以便正确区分该种情形与前述及时退还或上交不构成受贿罪的情形。

其一，其逻辑前提是已经构成受贿犯罪；

其二，退还和上交的原因是因为“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”。所谓“自身”被查处，既包括与受贿有关的线索或者事实被查处，也包括自身因其他与受贿无关的其他问题被查处；所谓“其受贿有关联的人、事被查处”，则重在考察其关联性，我们认为这种关联性，既包括事实上的关联性，比如同一单位的同事，同一工作的管理等，也包括法律上的关联性，比如同一单位的同事因滥用职权被查处，有可能牵扯出其受贿犯罪行为等等，其退还或上交具有被动性、被迫性。

第三、退还或者上交的目的，是为了掩饰犯罪。掩饰者，掩盖、粉饰也。行为人因为害怕被牵扯查处，将收受的财物退还或者上交，其目的是为了掩盖、粉饰受贿的事实，让旁人以为该事实未曾发生，或虽已发生但早已返还等等。其最终的目的是为了逃避惩罚。

(2)处罚 较之于前面所述的因自身条件或能力不够，或者因恐惧、害怕而退还或上交，虽然都是构成受贿犯罪的行为，但因为其退还或者上交的主动性不一样、对犯罪行为危害性的认识程度不一样、对自身行为社会危险性的消除程度不一样，因此，实际处罚应当予以区别。在其他犯罪情节相同的情况下，主动上交或者退还的处罚，应当明显轻于被迫退还或者上交的处罚。这样才能更好地提现“宽严相济”的精神。这是我们在办理类似案件时应当好好把握的原则。

第二部分、关于单位贿赂罪的几个问题

一、分支机构或者内设部门行贿受贿的问题

根据《刑法》第三十条、第三百八十七条、第三百九十一条、第三百九十三条，单位涉及贿赂犯罪的，既可以成为单位受贿罪、单位行贿罪的主体，也可以成为对单位行贿罪的主体。

《刑法》以及最高法院、最高检察院，对单位的界定是：公司、企业、事业单位、机关、团体。（见最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定:"公司、企业、事业单位"，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立突标准的规定(试行))(1999.9.9 高检发释字[1999] 2号)。

所谓单位内部机构或者分支机构，是相对于单位整体而言的。它们有的具备相对独立的民事主体资格和诉讼主体资格，比如分公司，符合条件的指挥部、项目部等等，也有不具备民事主体资格的内设科、室、处、所、部，等等。

单位的分支机构和内设机构是否可以成为单位贿赂犯罪即单位犯罪的主体？学界有不同的意见。有学者认为，按照刑法规定，单位犯罪主体只能是公司、企业、事业单位、机关、团体，而包括其分支机构和内部组成单位，因此那些单位的附属机构不能单独构成单位犯罪。也有学者认为:公司、机关、事业单位及其分支机构、内设职能部门能够成为单位犯罪主体。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施的犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”这一规定肯定了单位的分支机构或者内设机构可以成为单位犯罪的犯罪主体，亦即可以成为单位贿赂犯罪的主体。如某医院骨科采购设备受贿案，该科在采购进口CT扫面仪的过程中，集体收受设备代理商贿赂案。最终被生效判决认定为单位受贿罪。

关于这个问题，我们认为，应当与民事责任主体和民事诉讼主体有所区分。民事责任主体和民事诉讼主体，更注重考察其民事行为能力和民事责任能力，注重的是独立承担民事责任。而单位犯罪，更多考量的是“集体的意志和行为”。

二、个人行贿与单位行贿的区分问题

案例：罗某得知国家、省、市政府及教育行政管理部门推行在校小学生早餐实行牛奶、面包等营养餐集中采购供应的政策消息后，即以其夫妻二人的名义，设立营养餐配送有限公司，在注册资本实缴制环境下，足额出资注册资本50万元，夫妻二人分别持有51%、49%的出资，罗某任公司董事长，其妻任总经理，公司全部事务实际由罗某管理和运作。公司各项登记、审批、备案手续全部完成后，罗某即将注册资本全部抽逃。后该公司经教育部门组织评定，取得所在县10所小学的牛奶、面包供应资格。自2012年至2014年，罗某先后向10所小学的校长或分管副校长等行贿人民币16万元，公司配送牛奶、面包所得款项，均由学校直接汇入其个人银行卡，由罗某用于购买私家车及家庭生活和赌博之用。本案中，罗某的行为，是应该承担单位行贿的罪责还是个人行贿的刑事责任？

虽然，《刑法》第三百九十三条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚（即行贿罪）；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条分别规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处;盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。但在司法实践中，往往出现巨大的理解上的分歧。就前述案例，公诉机关、一审法院、抗诉机关、二审法院之间，控辩双方之间均有不同理解，各执一词。虽然，该案最终二审法院以单位行贿罪判处罗某拘役刑，从功利主义的角度看，该案件的辩护可以说大获成功，但从法律规范本身而言，该案的终审判决，却令人如鲠在喉，五味杂存。

这就涉及到单位行贿、个人行贿犯罪中经常遇到的应该正确认识和区分的几个问题：

1、实际不具备法人资格的单位法定代表人以单位名义行贿，是单位还是个人行贿？

2、如何认定违法所得归行为人个人所有或所得，进而准确认定罪名？

我们认为，对于实际不具备法人资格的公司、企业，其法定代表人利用其公司、企业法人资格，从民事法律关系和公司法的角度看，明显属于“滥用公司法人资格”的行为，应当刺破公司法人的面纱，适用公司人格否认理论，认定其为个人行为并由行为人个人承担相应的民事法律责任。这一点，学界和实务届并无太大分歧。但是，民商事法律的这一理论创新和司法实践经验，能否适用于刑事犯罪领域？其法律依据是什么？理论基础又是什么呢？我们认为，行为人的上述行为，应当属于“盗用”“冒用”公司（单位）名义实施的犯罪行为。但是，这种理解和处理，仍然面临一个不能回避的问题：既然不具备法人资格的内设机构或者分支机构可以成为单位犯罪的主体，那么，形式上具备法人资格的公司、企业，其法定代表人以公司、企业名义行贿的行为反而应当认定为个人行贿呢？这是我们在办案过程中深感疑惑的问题。

其二，其正常取得配送资格后，通过配送经营活动取得的收益，是否属于因行贿所得的违法所得并由行为人个人私分？我们认为，虽然该公司取得配送资格并无违法或者不当之处，其配送业务系依法进行，但该公司成立的背景及其业务表明，其唯一的业务就是定向的配送。鉴于教育管理部门每年都会择优选取新的配送公司，因此，即使依法取得的配送资格和业务，也面临着残酷的市场竞争和淘汰规则，是否能保持相对垄断的地位，以及后续能否成为配送单位，收货学校及其相关领导具有很大权重的推荐权和建议权。因此，罗某持续不断的行贿行为，既可以被认定为是对已然发生的配送业务对学校领导的感谢，更是为获得相对垄断或更具有竞争优势地位的一种“投入”，因此，我们认为，应当依法认定其所得为违法所得，且事实上该收入全部由学校直接支付至其个人银行卡，从未进入公司账户并反应为公司的营业收入或公司的资产负债表或者损益表。罗某的行为应当构成行贿罪，并依照刑法第389、第390条，以及“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定定罪处罚。

但是，我们仍然留有一个问题求教于同仁、大家：到底如何界定“违法所得”？其范围可以延展到什么边界？我们期待同仁们的研究成果。

远立杰：感谢伍律师跟大家分享，伍律师的分享不但有理论，还有案例，给我们一场听觉的盛宴。让我们用掌声感谢伍律师。下面有请本次点评嘉宾蔡律师。

蔡正华:大家好，听了伍律师的分享，不仅仅是站在一个律师的角度去做一些公益性的技巧的传播，更是站在一个法律人的角度将法律的原则性向大家阐述。今天我们提到了这两个问题，一个是收受财物后及时退还或上交的问题，另一个是单位犯罪当中的分支机构和内设机构的问题。

针对第一个问题，我们作为律师都希望将我们当事人积极退还或者上交财物的行为辩护成不构成犯罪或者从相应的犯罪的数额当中扣除，但事实上法律是一个客观存在，虽然我们可以根据主观去解释它，但客观性是我们每个法律从业者必须遵循的界限。如果说我们主观上认为这种及时退还或者上交财物的行为可以不以受贿罪论处，那我们在接受当事人委托或者说是给当事人辩护的过程当中，就有可能给出不恰当的允诺，甚至于在法庭上表现出不专业的一面。 所以对于索取贿赂的场景是肯定不能适用今天我们所说的这个规定的。

我个人的观点是赞成伍律师的说法。我认为只有没有受贿故意情节的及时退还或者上交财物，才能够适用相关意见的规定。 也正是从这个角度，我认为相关意见中第一款：及时退还或者上交财物最后被不以受贿罪论处只是为了说明客观上虽然收受了他人的财物，但主观上没有受贿故意的行为不成立受贿罪。例如国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受他人财物，并且符合了为他人谋取利益要件的行为。我个人认为主观上具有受贿故意就已经达到受贿罪的既遂，既然是既遂就不能反过来已特别的理由说此行为不构成受贿罪。

我们从意见的不构成受贿罪的表述中可看出，并不是说收受财物后及时退还或者上交的，虽然构成犯罪，但不追究刑事责任，而是说这种行为的本身并不符合受贿罪的犯罪构成。另外从刑法解释学上来分析，我们对比两高的意见和刑法三百九十条。从文字表述上来看，两高的意见明确表示此行为“不是受贿”，而不是说构成受贿犯罪，但情节显著轻微，不与犯罪论处或者是构成犯罪但免予刑事处罚。正如一些人所认为的收受请托人的财物时就具有受贿故意，因为有了客观行为又有了受贿故意，所以他的行为已经构成受贿罪。

刑法三百九十条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚，或者免除处罚。这个规定既有法律的根据也有形势政策的理由，有利于发现查处贿赂犯罪。行贿罪轻于受贿罪，这应该是大家共同的认识。既然在被追诉人主动交代行贿行为的也只是可以减轻处罚或者免除处罚，而不是宣告其不是行贿，那么已经构成受贿罪的受贿者及时退还或者上交财物的行为，无论两高的意见怎样表述，都不可能宣告其不构成受贿。

在现实生活中，我们为本身缺乏受贿故意，但客观上已经占有财物的受贿罪犯罪嫌疑人可做无罪辩护，这类人包括以下几种：

第一种国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行的把这个财物留下，国家工作人员是事及时退还或者上交的；

第二种客观上有了收受的行为或者占有了这个财物但主观上缺乏受贿的故意，例如某国家工作人员生病躺在医院，有人来探视时在病床上放下财物，因身体原因国家工作人员不便当场返还，事后在病好后及时返还财物的行为也可辩作无罪。

第三种客观有行为但主观上缺乏故意不认定。比如，请托人在国家工作人员不知情的情况之下暗地里将财物放在他的场所，国家工作人员发现后及时退还。

第四种是主观上认为收受的只是廉价的物品，但在事后发现该价值之后及时上交或退还。

那么文中所提到的“及时”有没有一个明确的时间规定。我认为意见所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断及时与否，不可能有明确的时间。且本人也不提倡设定这样的时间，因为这样就会给行为人一个等待观察期，去考虑是否上交、返还财物。

现实生活当中可能完成了收受财物后就占有财物的行为，但是却不具有受贿故意的情形是挺多的，以上只是我在办案过程中遇见过的四种。

我的点评主要就讲这个问题，第二个问题我觉得伍律师分析的相当透彻。大家把握住一个关键点在单位犯罪这个问题上，最主要的考察的点是能不能通过你自己的意志做出决策？另外一个更重要的点是能不能依靠自己的财产去承担相应的法律责任？ 因为如果你不断地辩护他能构成单位犯罪，但侦查机关怎么考查单位都没有独立的报表没有独立的财产核算，他没有自己的钱去承担刑事责任，如果判他单位犯罪那司法机关怎样处理。所以我觉得这一点把握住了，辩护的时候遇到问题总能迎刃而解！

远立杰：感谢伍律师和蔡律师的分享，以上是今晚讲座的内容，我们下期再见。

以上是【中南刑辩论坛】第六期讲座文字版分享。

来源：华辩网