在人们心目中，公正是一回事，腐败是另一回事。既然如此，我们还是应该把腐败问题从公正问题的讨论中独立出来，看清它的模样，坚定地亮出手术刀。
文 | 八品法曹
来源 | 八品法曹的法律博客
十八大以来，中央主导的全面深化改革明显地呈现出“两手抓、两手都硬”的状态：一手抓深化改革，一手抓反对腐败。而且，无论是面对既得利益者对反腐斗争的消极对抗还是质疑反扑，中央都表达了对反腐败的彻底坚定不妥协的态度。虽然尚不能说荡尽污浊，但还是呈现出了政治的清明气象，成绩巨大，民心振奋。即便如此，中央的态度也不是见好就收，依旧强调党风廉政建设永远在路上。无反腐、无改革，建立在肮脏存量上的改革是不可能成功的。
多少有些吊诡的是，在作为全面深化改革重要组成部分的本轮司法改革过程中，我们无论在制度设计层面还是坊间讨论里，都较少发现对司法腐败问题的关注。当然，我们并不能说对它是完全忽视，但笔者仍旧认为，对它的这种附带性关注与司法腐败的重要程度（负面）相比还是相当不够。如果仅仅是把司法腐败问题当成司法公正问题、司法体制等问题下面的一个附带问题讨论，那么我们恐怕很难得到较大幅度提高人民群众对司法产品的认可、接受程度（公信力）的效果。
对司法腐败的一个共识性看法就是司法腐败会影响司法公正，因而持论者往往倾向于将司法腐败问题隐藏在司法公正问题下面讨论，并顺理成章地认为如果公正问题在改革过程中得到解决，那么腐败的机会或者说土壤自然就不会存在。他们的判断前提是：司法人员如果收受贿赂，那么必然会做出对行贿人有利的决策，从而影响司法公正。但笔者认为这种共识不但在经验上难以成为必然，而且很容易被腐败分子拿来当成欺世盗名的幌子——他会用司法产品的合法（狭义的公正）来“反证”自己没有腐败。笔者并不否认，司法腐败会导致司法不公，我们也能够发现不少腐败导致枉法裁判的案例。但对司法的实际运作过程稍微有了解的人就会知道，腐败与公正在很多情形下都是奇怪的共生体(这点有些像大夫收红包与做手术的关系)。行贿人行贿，目的可能仅仅是为了自己的合法利益不受想象中的侵犯与伤害或者让自己的合法权益尽快得以实现而不是试图获得法外（枉法）利益；司法人员纵然获得贿赂等腐败利益，也并不敢冒错案追究甚至开除、入狱的风险去违反法律的直接规定。这多少有些应验了那句八十年代的老段子“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，该是几年还几年”。
公正（狭义的公正就是合法）的司法产品并不就意味这着腐败机会的完全丧失，它还会在以下场合见缝插针，比如：一、司法人员在法律给定的范围内仍然享有对当事人的合法伤害权，比如拖延查封财产的后果可能就是当事人最终只能得到一个判断；二、行贿人对司法人员权力有着过高的预期，比如他可能期望法官收受贿赂以后给他的不争气的儿子判处缓刑，然而法官最终只是在法定范围内适度从轻；三、行贿人出于一种假想防卫的心理，仅仅是为了防止法官对自己的不法伤害而行贿。这些情形下的腐败从表面看都是无害于司法产品的公正（合法）的，因而它能够给腐败提供一层保护色而让品行不端者安心收受。另外还由于，几乎被彻底公开了的司法产品很容易让人们看到是非对错，而被称为黑钱的贿赂由于它的隐蔽而导致很难发现——即便发现也会由于证据的单方性而矢口否认——尽管受贿与枉法在刑法上都属于犯罪，但由于二者被发现的概率和证成的难度的不同，于是一种潜在的受贿激励（尤其是相对于枉法）就在司法人员中得以形成。
支持笔者判断的反方面观察还有，错案中未必就有司法人员腐败（比如呼格案至今没有消息称里面有腐败）。
腐败与公正的关系不能在线性逻辑的图表上推演，因为社会生活是一个高度复杂的巨系统，导致不公正的原因很多，腐败未必就一定导致不公正。强调这一点不是为司法腐败的脸上贴金，为它翻案，恰恰相反，笔者的目的是在于强调司法腐败的独立“地位”。既然它不是司法不公的必要条件，那么围绕着司法公正进行的制度设计、运作实践就未必会有助于司法腐败问题的有效解决。而且，这些设计甚至有可能被以“防止司法腐败”为名成为管理层寻租的借口——比如在诉讼法上并没有规范基础但在实践中广泛存在的裁判文书审批制度，而这最终会加剧司法腐败机会的集中。所以我们讨论司法腐败，要跳出司法公正的框子。
司法不是一个独立运行的概念体系，它存在的意义在于解决纠纷，为社会提供尺度，这是一个公正问题。同样，司法产品的评价标准也不仅仅是专业标准，不仅仅是法律人的职业认同，还包括社会公众的广泛接受，这就是我们常说的司法公信问题。公正，有助于提高司法产品的社会接受程度，但这同样不等于司法公正就必然增加了司法的公信力。
某甲与他人产生纠纷到法院打官司，一审二审之后胜诉，他会说这个案子是公正的，同时也会说“法院是有真事的，法官是好的”；但如果他在这个诉讼过程中也“找了人，表示了表示”，那么他同样也会说这个案子是公正的，但同时也会在他自己的社交网络中传播对法官乃至法院的恶劣评价，这并不妨碍他当着法官的面感谢他给了一个“公正的判决”。在后边这种情形下，司法的公正就无助于司法公信力的提高。
司法的公信力不高，人民群众对司法工作的满意度不高是本轮司法改革的原动力。但如果把公信力不高的问题生硬的转化为公正度不高，则既会导致对司法系统现有工作成绩的不恰当否定，也会掩饰影响司法公信的其他因素，从而导致在致力于司法公信力提高的技术方案失灵。
笔者并不否认司法的不公对司法公信力的巨大破坏，赵作海案、呼格案等著名的冤案对法院形象的破坏是很严重的。然而错案毕竟是小概率事件，即便是对法院持最严厉态度的批评者，也会承认绝大部分案件的处理结果在法律上是站得住脚的。这并非笔者立场决定脑袋的自我标榜，而是实事求是的承认我们在司法工作中已经取得的成绩，并且还是考虑到以下几方面之后的恰当结论：一、法院处理的大部分案件其实都是没有真正争议的清楚案件，当事人选择起诉只是因为对方不履行自己的法定义务，比如欠债还钱、交通事故；二、相当多的案件以调解方式结案，虽然它的处理结果由于当事人的意思自治因而跟实体法的规定有所出入，但我们还是要把它们归入公正处理的范畴；三、民商事案件中上诉的比例非常少，上诉案件也大部分围绕事实争议进行，这就是一个当事人举证能力问题，这种情形下往往会出现专业思维与生活思维的对立，此时即便当事人不满意处理结果我们也应当按照证据规则给予案件正面评价。
这样我们就看到了一个悖论：绝大部分公正（合法）的司法产品并没有获得同样高的正面评价。公信力如果也有指数，那么它并没有达到公正指数那么高。
悖论的产生原因有很多，公众的法律意识不高、媒体的不当渲染、专业判断的“冷酷”等等都是原因，然而其中最重要的恐怕还是附在公正产品中的腐败痈疽。对此我一直有个较为冒进的猜测，即如果我们真的组织一次民意测验，测评一下影响人民群众对司法工作接受程度的诸多因素，那么我们会发现排名最靠前的因素不是司法公正，更不是司法工作的程序性不强，而一定会是司法腐败。虽然是一种猜测，然而并非空穴来风，还应该说是符合生活常识、有生活基础的。基于这种理由，笔者认为，司法腐败对我们提高司法公信力的影响是独立而重要的，它不但不应该被有意无意的隐藏在司法公正框子后边附带讨论反而应该放到首要位置。假如它真的被移花接木为一个公正的必要条件问题，那么我们所有致力于提高人民群众对司法接受程度——也就是公信力——的努力或许都会付之东流。
司法腐败不仅是影响司法公信力的一个独立因素，忽视它还会影响到我们对司法工作其他方面的认知，让我们做出教条主义式的判断。
坊间对司法工作尤其是刑事工作有一种下意识的“前判断”就是强大的权力具备积极伤害公民权利的冲动，如果不是用某种死磕型的手段予以制止，那么它就会肆无忌惮。这种判断如果单纯从词汇解释的角度看似乎可以成立，因为司法权力自身要谋求它的最大化，倾向于行使到最大限度。然而，如果考虑到司法腐败因素，则这个判断就几乎会完全翻转。因为，绝大部分贿赂发生在贿赂人试图让司法人员放纵人犯，让司法权力消极行使甚至不行使的场合。比如为了让自己人不被抓起来，或者让自己人少判几年。司法人员卖法，也只能卖“限缩权力”的法（笔者不排除有为了构陷对方，怂恿司法人员超越权力的贿赂发生，然而那在概率上会忽略不计，理由同上：那样风险太大，远远没有这样安全，还能赢得尊重人权、轻罪化、重视教育转化、社会效果好等等美名）。引入对司法腐败因素的考量，我们就会意识到现在面临的不仅仅是一个外在批评者所说的严刑峻罚的问题，还有一个在除罪化、轻刑化、严格程序幌子下进行的放纵问题。
权力，与权力实际执行者的逻辑，还是有很大的不同。
考虑不考虑司法腐败因素还会影响到我们对司法工作激励的判断。比如对一线法官，尤其是基层一线法官来说，司法权到底是一种权力还是一份苦差？如果不考虑司法腐败因素，那么我更倾向于后一种说法，法官工作的大强度、低薪水、高责任形成的心理压力让他们苦不堪言，怨声不绝于微信。但如果考虑到司法腐败因素，包括当事人的直接贿赂以及向律师介绍案件收取的回扣提成，那么一线司法工作就成了一份颇有油水的肥差。
不认真考虑司法腐败在司法运行中的重大影响，就搞不清基层干警工作的合理激励应该在哪里获得。精神鼓励当然是重要的，但拉家带口的干警们不能光靠信念活着，他们需要虽不奢侈但仍然体面的生活。如果讳疾忌医式的掩盖司法腐败，或许就会不当的助长个别基层干警把腐败当成自己的工作激励——反正提拔无望，工资就这么些，不给律师介绍案子白不介绍。每当讨论法官该不该加薪的时候，总会有人痛心疾首的说法官其实根本不穷，他们其实如何如何富有。我知道这更多的是气话，或许就是道听途说，但我们对腐败这个问题，却并不能出于美好的愿望而否认。如果我们痛下决心把司法腐败解决掉，那么司法给人的“权力”印象恐怕就的确让位于“一份苦差”了，我们才能真正认识到能坚守下来的人是那些真正有情怀、有信仰、有抱负的好人，让他们获得高薪、获得真正的工作激励也就有了更多的民意基础。
和对腐败的重要性认识相比，对它的解决方案的讨论就显得更为复杂。总是有人喜欢大谈消除腐败产生的土壤，然而在可操作性的技术途径上面却语焉不详。这不由得让人怀疑他们的诚意：要么是用“腐败需要近乎推倒重来的制度构建”这样的骇人之语来动摇反腐的决心，没有根据地夸大反腐的制度成本；要么就本来就不是真心想反腐败，这是把反腐败作为一种道德涂抹的口号，甚至本人就是获利者。
笔者不反对设想对腐败根本治理的制度构建，但更愿意讨论面对具体问题的现实路径。十八大以后的反腐成果是广为人知的，但这成果依靠的依旧是我们这个似乎永远都不对的体制——我们的制度还没有太大的变化，但其中蕴藏的巨大正能量却得到了爆发。这启示我们，与其在司法腐败面前空谈理想的制度会如何如何，不如踏踏实实走好司法廉洁的每一步。
“从思想上高度重视某某”，是一句几乎可以出现在所有公文中的套话，然而就司法腐败而言，还真存在一个思想上麻痹因素，具体已如前文所述。司法的决策层，应该意识到司法腐败是影响人民群众对司法产品接受程度重要的因素，把反对司法腐败、查处司法腐败当成大事要事来抓，而不是出于讳病忌医的态度掩护袒护，这是是解决司法腐败的“认识”前提。
在司法内部去行政化，是本轮司法改革的重要内容，它的效用同样可以从防止腐败往管理层集中的角度理解：他们即说了算，又可以妥协责任给办案人，这会让行为人腐败地心安理得。这个大家已经讨论的很多，在此不赘。同时，笔者还特别提倡按照法官的工作量核拨办案经费的做法，从而防止管理层盘剥法官的办案资源，导致法官与当事人“三同”办案，从而一方面给予管理层浪费甚至贪污的机会，一方面又会增加法官与当事人三同的过程中的受贿可能。
财产申报已经在处级以上干部中实施，并且初步产生效果。我们在反对司法腐败过程中，仍然可以坚持这种做法。我们都知道反对给司法人员加薪的声音里面，饱含着他们对司法不廉洁的怀疑，而廉洁不是自己拍胸脯就能保证的，也不是树模范就能说服的，通过一定手段公示才是取信于民的根本。但考虑到基层法官相对恶劣的工作环境，公开法官的房产可能会增加当事人找上门来的机会，既有可能上门行贿，又有可能上门威胁甚至报复，所以对房产的公示在无法提供给法官安全保障的现阶段还应该是停留在一定范围。为此，笔者建议把向组织申报财产，并经过组织核实，当成法官入额的条件之一。
防止司法腐败的技术路径还有很多，比如有些法院为了提高司法效率规定了工作流程，严格规定每一项措施的时间点，这种办法就在客观上起了防止法官通过拖延的手段让当事人产生焦虑感从而获得不法利益的作用。这的确有效，但同时也有它的副作用，因为案件难易不同，每个人手里案子多少也不同，都用一把尺子要求，反而会影响工作。这些探索都有积极意义，但其实并不是反腐败斗争的根本，在老问题面前并一定都需要制度的创新。我们既有的体制中蕴藏的巨大能量在现有模式下不是已经穷竭，或许正是相反。笔者始终认为反对司法腐败，最重要的不是在口头上、在纸面上谈创新机制、方法，而是踏踏实实的运用我们现有的制度力量，不遮不掩、壮士断腕，认真对待线索，认真查处，因为脚踏实地比理想设计更重要。
本文写作过程中，最高法院的一位副院长落马了，而笔者的桌头还摆放着他还有早先另一位落马的副院长主编的《理解与适用》。谁也不会否认，这些书为统一司法裁判、促进司法公正作出了重要的贡献，但谁也无法抹去这二位的落马为本套书以及法院蒙上的羞辱。这同样启示我们，在人们心目中，公正是一回事，腐败是另一回事。既然如此，我们还是应该把腐败问题从公正问题的讨论中独立出来，看清它的模样，坚定地亮出手术刀。无反腐，无改革，如果不在司法改革的过程中消除那些肮脏的存量并努力减少增量，那么我们的司法改革既可能成为劳而无功的折腾，还可能成为腐败分子自我授权对抗查处的掩体。
.jpg){kind=small}
