修改贪污罪、受贿罪的规定，要坚持“严而不厉”的刑事政策，设置合理的刑罚结构，配置合理的法定刑，才能继续保持对腐败的威慑力，获得公众的信任。

文 | 吴情树

来源 | 吴情树的法律博客

严而不厉的刑法结构更有利于实现刑法关于犯罪控制和人权保护的两大机能。刑法和刑事政策的转变表明，我国刑法结构正在由“厉而不严”向“严而不厉”这一更加科学的方向发展。我国刑法修正(八)以及正在征求意见的刑法修正案(九)(草案)大体也是坚持了“严而不厉”的刑事政策精神和刑法修改思想。例如，刑法修正案(九)(草案)第39条拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。

这样的修改固然有进步意义，但多少是数额较大、数额巨大、数额特别巨大?最高法、最高检(下称“两高”)在联合颁布司法解释时，又该如何确定这些数额?如果还是沿用以前的数额规定，那么刑法修正案(九)(草案)有关犯罪数额修改的意义就会大打折扣;如果提高了犯罪数额，则会遭到公众的质疑和反对。因此，如何设置一个合理的数额需要慎重考虑。

笔者认为，修改贪污罪、受贿罪的规定，要坚持“严而不厉”的刑事政策，设置合理的刑罚结构，配置合理的法定刑，才能继续保持对腐败的威慑力，获得公众的信任。例如，可以借鉴刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品的规定，增加一条:贪污、受贿的，无论数额多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这就明确告知公众:凡是贪污、受贿的行为，都是犯罪行为。而目前刑法第383条、第386条的规定容易给人一种错觉:贪污、受贿不能贪太多或者拿太多，更不能超过5000元。

事实上，根据刑法第383条第(四)项的规定，贪污、受贿的定罪是没有数额限制的，不满5000元(没有下限数额)，但如果情节严重，可以判处二年以下有期徒刑或者拘役。但由于立法技术或者立法表达不明确的原因，造成了不少误解。笔者建议，将刑法修正案(九)(草案)中有关贪污罪受贿罪的刑罚设置增加一档，明确规定:贪污、受贿的，判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

这样的规定不仅可以严密刑事法网，还能有效地配置刑罚。世界其他国家或者地区的刑事立法经验可作为借鉴。例如，德国、日本以及我国台湾、澳门地区的刑法，在贪污、受贿罪的规定上均没有数额规定，即只要实施了贪污受贿行为，不管数额多少，也不管情节是否恶劣，都认定为犯罪。这样的规定，既可以避免公众对刑法修改贪污罪、受贿罪规定的质疑，又可以对国家工作人员形成强大的震慑作用，有利于预防腐败犯罪。

意大利刑法学家贝卡利亚有言:刑罚的有效性不在于它的严厉性，而在于它的坚定性和不可避免性。只要我们能够真正做到对腐败“零容忍”，哪怕处罚非常轻微，也能打破侥幸幻想，达到“不想腐、不能腐、不敢腐”的效果。 (作者为华侨大学法学院副教授)