行政复议机关是否作为行政诉讼的被告是2014年我国《行政诉讼法》修改中的一个重要争议点，其中，行政复议机关在作出维持决定的情况下是否当被告更是焦点中的焦点。

一、行政复议机关作共同被告制度的立法考量与实施效果

（一）行政复议机关作共同被告制度的立法考量

修改后的《行政诉讼法》采纳了行政复议机关在作出维持决定情况下作共同被告的方案。将“复议机关维持不作被告”改为“复议机关维持作共同被告”，主要的考虑因素包括：一是复议决定也是一种行政行为，复议机关的维持决定表达了复议机关的意志；二是倒逼复议机关积极作为；三是当前的行政复议体制改革方向是行政复议权向政府集中，政府作共同被告有利于加强政府对部门的监督。其中，倒逼行政复议机关积极作为，改变其大量作出维持决定而成为“维持会”的局面乃是主要考虑因素。

（二）行政复议机关作共同被告制度的实施效果

在2014年修法之前，行政复议机关在维持的情况下不用作被告，因此，客观上确实会助长行政复议机关维持原行政行为。判断行政复议机关是否积极作为的指标主要有两项，一是维持率，二是撤销率。在行政机关的依法行政水平没有明显变化的情况下，复议决定的维持率越高，说明行政复议机关的审查强度越低，而复议决定的撤销率越高，说明行政复议机关的审查强度越高。

通过对比2015年至2018年与2011年至2014年的行政复议数据，特别是复议决定的维持率与撤销率的这两项数据，能够发现行政复议机关的审查强度在提高，这说明行政复议机关作共同被告制度是有着积极效果的。

从复议决定的维持率明显降低和复议决定撤销率大幅度提升两个方面来看，可以证明行政复议机关作共同被告的制度确实实现了立法的预期目的，起到了倒逼行政复议机关认真履行复议职责的作用。然而，这是否就意味着行政复议机关作共同被告这一制度是无可挑剔的呢？

二、行政复议机关作共同被告的成本收益分析

判断一项法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。成本收益分析方法的哲学基础是边沁的功利主义原则，它要求法律制度符合成本收益分析，要能够达成以较小的社会成本增进社会公共福祉的目标。成本收益分析当前已经被普遍用作分析法律制度合理性的方法之一。

（一）行政复议机关作共同被告制度的成本分析

行政复议机关作共同被告制度的事实，将直接导致产生以下几项成本。

成本一：行政成本的增加。该项制度导致的行政成本增加主要体现为以下几个方面。一是行政复议工作人员的时间成本。二是交通成本。三是办公成本。四是律师费。此外，还会带来行政复议案件办理质量下降的潜在不利影响。

成本二：行政复议公信力危机的加剧。行政复议属于为行政相对人提供的一种行政系统内部的救济渠道，所以时常难以获得相对人的信任。而行政复议机关作共同被告制度则在客观上将导致复议机关与复议被申请人之间关系更为亲密，使得其更加难以做到“居中裁判”，因此将在一定程度上消解我国行政复议制度改革所带来的复议公信力的提升。

成本三：原告胜诉难度增加。我国《宪法》第131条明确规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。实际上，我国司法机关在当下还很难做到，司法地方化正是具体表现之一。司法机关在行使审判权的过程中依然会或多或少受到行政机关的影响，其中，行政机关的层级越高，对司法机关的影响力也就越大。在此情况下，行政复议机关作共同被告，将在一定程度上增加原告的胜诉难度。

（二）行政复议机关作共同被告制度的收益分析

行政复议机关作共同被告制度，可能带来的收益主要包括两个方面：一是复议纠错率的提升；二是复议案件的增多和诉讼案件的减少。

通过对对比2011年至2014年、2015年至2018年维持率的年均值，复议维持率下降明显，复议纠错率提升的收益较为显著。同时，2015年至2018年的撤销率相比于2011年至2014年则有了大幅提高。2015年至2018年的确认违法率相比于2011年至2014年提升了将近一倍。由此可以看到行政复议的纠错率提升明显，客观而言，行政复议机关作共同被告制度是直接原因。

在我国解决行政机关与相对人之间纠纷的法律救济途径以选择行政复议为主的模式下，选择行政复议的相对人越多和行政复议的纠错率越高，则进入行政诉讼的案件量也就越少。从理论上讲，行政复议的纠错率越高，愿意选择行政复议的相对人就会越多，其结果就是行政复议案件量的增长。除此之外，影响相对人选择复议的因素还包括行政复议的公信力、行政复议的知晓度等。在我国，行政复议案件量长期低于行政诉讼的案件量，与其他法治发达国家相比，差距比较明显，离实现“行政复议成为行政争议的主渠道”这一目标尚具有较远的距离。

近年来我国行政应诉案件量增长幅度明显，从2013年到2018年，呈现逐年递增的态势，从2013年的6万多件到2018年的21万多件，增长了三倍有余。行政复议案件量虽然也在增长，但增幅明显小于行政应诉案件的增幅。因此，从目前来看，作为行政复议机关作共同被告制度所期待的收益之一——复议案件量增加与诉讼案件量下降——并未凸显。

（三）行政复议机关作共同被告制度的成本收益比较

通过对行政复议机关作共同被告制度进行成本收益分析，可以得出如下结论。

首先，行政复议机关作共同被告制度取得了一定的收益。这应当主要体现在两个方面，一是行政复议纠错率的上升，二是行政复议案件量的增加和诉讼案件量的下降。从逻辑上看，行政复议纠错率的上升会提升其对相对人选择行政复议渠道的吸引力，进而带来行政复议案件量的上升和行政诉讼案件量的下降。然而从目前来看，这一预想并未完全实现。

其次，行政复议机关作共同被告制度会大幅增加行政成本。这主要是行政复议机关的应诉成本，包括行政复议机关工作人员的时间成本、交通出行成本、办公成本以及律师费用等。当然，这一成本在一定程度上也可能随着行政复议决定纠错率的上升被抵销一部分。因为行政复议纠错率的上升使部分本来可能继续进入行政诉讼程序的案件不再进入诉讼程序，从而会降低行政机关的应诉成本和司法机关的办案成本。

最后，“行政复议公信力危机的加剧”以及“原告胜诉难度增加”这两项成本从长期来看危害巨大。这两项隐形成本的一个直接危害后果就是可能导致行政复议日益萎缩，不仅使“行政复议成为解决行政争议的主渠道”这一设想无法实现，而且会导致更多的行政争议直接涌入司法系统。

综上所述，通过成本收益分析可知，行政复议机关作共同被告制度显然并不如立法者所设想的那么美好，甚至是一项弊大于利的制度。

三、行政复议机关作共同被告的理论证伪

行政复议机关作共同被告制度，虽然在理论上不乏反对的声音，但也有不少赞成的声音，认为是具有理论支撑的。下文将对行政复议机关作共同被告的相关理论进行剖析。

（一）行政复议“行政性”的批判

在我国，有关行政复议的性质，理论上主要存在三种学说，即“行政说”、“司法说”、“准司法说”。在这三种学说中，行政说认为行政复议在性质上是行政机关作出的行政行为，应当与其他行政行为一样接受司法的审查。司法说主张行政复议从本质上讲乃是一种司法行为，“行政复议与行政诉讼一样，是复议机关站在第三方的立场上对当事人双方的争议进行裁决的活动，客观上可能起到监督行政机关依法行政的作用，但性质上是司法行为而非行政行为，不是对下级行政机关的一种层级监督活动”。准司法说是在司法说的基础上提出的，强调行政复议兼具行政性和司法性。准司法说和司法说的核心观点其实是一致的，“因为‘准司法说’的‘准’字无非是想表明这种‘司法’是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性”。

从我国立法所反映出来的却是行政说占据着主导地位，认为行政复议机关所作的决定是“二次决定”，“‘二次决定’原理走的是行政的路数，荫埋在行政范式之中”。“二次决定”理论经常受到学者的诘难，如我国学者余凌云认为，在行政复议是行政机关自我纠错并作出二次决定的假定下，那么原决定随着二次决定的作出而自动丧失效力，发生法律效力的应当是二次决定，可以诉至法院的也只能是二次决定。然而事实上，我国经复议案件的诉讼被告规则显然与“二次决定”理论并不吻合。此外，从行政复议自身的属性而言，也可以得出其本质应当是司法性的活动，主要原因在于以下两个方面。首先，行政复议是一种纠纷解决机制与权利救济机制，解决行政争议是其核心功能。其次，行政复议是解决纠纷的活动，从性质上讲属于司法权的范畴。

行政复议权的“司法性”之所以经常不被承认，根源乃在于其隶属于行政系统。然而实际上，在行政系统内部并不意味着必然属于“行政”的范围，这在世界范围内也有着很多范例。

（二）“行政复议机关怕当被告”假设之剖析

行政复议机关作共同被告制度发挥倒逼复议机关积极作为的功能是建立在“行政复议机关怕当被告”这一假设之上的。那么，复议机关是否怕当被告呢？如果是，相应的逻辑又是什么呢？

首先，在一定程度上，行政复议机关是“不愿意”当被告的。复议机关不愿意当被告，是符合“经济人”假设的。其次，相比于当被告，行政复议机关及其工作人员更为忌惮的是被考核与追责。很多地方的依法行政考核指标中都规定了行政机关败诉要被扣分。在越来越多的行政机关将依法行政考核纳入绩效考核的背景下，考核分数的高低直接关系到行政机关工作人员的收入以及升迁等。

（三）程序标的与诉讼标的混同

在采取实质被告路径的国家，行政诉讼程序标的的作出者并非一定是行政诉讼的被告，被告的确定反而与行政诉讼标的的关系更为密切。我国虽然并非是典型的采用实质被告路径的国家，但在被告的确定上，还是偏向采用实质被告路径的。因此，“我国新行政诉讼法中所确立的复议机关作共同被告制度，是根据程序标的决定被告规则这一诉讼法理所建立起来的”这种主张并不能成立。

四、行政复议机关作共同被告制度难题的破解之道

行政诉讼不仅应从“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的功能定位出发，也可以站在国家治理的宏观层面来思考。因此，我们需要站在更高的角度，从行政救济体系的整体性出发，来确定行政复议机关在行政诉讼中的地位。

（一）复议决定与原行政行为应共同作为行政诉讼程序标的

虽然我国的行政复议制度在发轫之初被定位为“内部监督”制度，但其客观上发挥着解决行政争议的功能。行政复议具有“准司法性”，其实质是行政复议机关解决行政争议的活动，就此而言，行政复议机关在行政复议中的地位与法院在行政诉讼中的地位并无本质区别。行政复议机关应当是行政争议的裁判者而非当事人，因此，其裁判结果应当作为程序标的。

虽然在复议机关作出维持决定的情况下，行政复议决定不是行政诉讼的中心和焦点，但其作为程序标的依然十分必要。首先，复议维持决定与原行政行为一起作为行政诉讼程序标的，客观上会起到与复议机关作共同被告一样的效果。其次，复议维持决定与原行政行为一起作为行政诉讼程序标的，复议决定的效力就更容易确定。

（二）行政复议机关不应作为共同被告

通过成本收益分析，我们也可以清晰地看到，行政复议机关作共同被告制度虽然取得了一定的成效，但其同时也导致了成本的大幅度增加，甚至可能对我国行政复议制度的发展带来危害，进一步加剧行政复议的公信力危机。在理论上，行政复议机关作共同被告制度也难以自圆其说。因此，有学者主张应当适时取消这一制度。然而，我们也看到在这一制度实施后，行政复议机关的维持率确实有所降低，那么是否有可能既能够保留行政复议机关作共同被告制度所带来的收益而又降低其成本呢？解决问题的答案就是复议维持决定应当作为行政诉讼的程序标的，但行政复议机关不作为共同被告。

行政复议机关不作为共同被告，不仅具有理论依据，而且也具有现实可行性。事实上，只需要将我国《行政诉讼法》第26条第2款中有关复议机关作共同被告的制度表述修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，原行政行为的行政机关是被告。人民法院对原行政行为做出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”

（三）复议机关不作共同被告的配套制度

在复议机关不作共同被告的情况下，还需要对相关的配套制度进行完善，从而达到行政复议机关不作共同被告但复议功能并未弱化的效果。综合而言，需要构建和完善如下几方面的配套制度。

首先，进一步推动复议工作人员的专业化建设。行政复议人员的专业化水平较低一直是阻碍我国行政复议制度发展的桎梏。要推动其专业化水平则一方面要提升行政复议工作人员的专职化和法律素质，另一方面还应构建行政复议工作人员的职权保障和岗位激励制度。

其次，取消复议机关搜集的证据可以作为证明原行政行为合法的依据的规定。《解释》135条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”这一规定存在两方面的问题，一方面，它在客观上加大了行政复议申请人在行政诉讼中胜诉的难度；另一方面也与行政复议“准司法”的定性不符，因为这一规定让行政复议机关承担“二次执法”的角色，可以为原行政行为机关“补位”，明显与行政复议应是“居中裁判”的定位相悖。

最后，加大对复议工作的监督力度。一方面，可以继续发挥“依法行政考核”对复议工作的监督作用，行政复议机关虽然不再作为共同被告，但因为其复议维持决定依然还是行政诉讼程序标的，所以，将行政复议维持决定被撤销率作为评判行政复议工作水平的做法依然还可以继续；另一方面，应当施行行政复议决定的公开，将行政复议工作展示在公众的视野中，从而促使行政复议工作人员认真、合法履责并提升办案质量。

文章来源：《政治与法律》2019年第7期。