江国华 武汉大学法学院教授、国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家
原文载《当代法学》 2013年04期
公允地说，鉴于实体正义的判断标准之多元性，实体优位的理念很可能将司法引入无所适从的困境之中。因此，在实体正义中引入正当程序要素，恰恰是司法判决在逻辑上能够得以证成的必要条件。在这个意义上说，尽管各国发展阶段不同，但其司法的现代化过程却大致相似，那就是以构建 “正当的司法程序”为核心的司法制度建设。我国也不例外，我国现代司法的形成是以三大诉讼法的颁行为基本标志的。自上世纪90年代以来所持续进行的司法改革，也主要是围绕“司法程序的完善”而展开的。
但是，过犹不及。片面强调程序正义很可能将中国司法引入另一个误区——当“正当程序”从一个“必要条件”被错误地推崇为“充分条件”的情势下， “正当程序”很可能就成为吞噬实体正义的黑洞。或许正缘于此，2000年以来法院的“程序化改革”所遭遇的种种困厄远胜于褒奖。有鉴于此，2009 年出台的“三五改革纲要”将司法改革的重心转向实体纠纷的解决，并强调司法判决的社会效果，或有矫正之意——由此，“漂移在两种司法理念之间的司法改革”[1]或可走向中庸，培育程序与实体并重的“中庸司法偏好”亦当有可为。
司法的过程是由一系列的程序所组成的。正是这些程序决定了司法的程序性偏好。正当的法律程序不仅构成了司法的一般原则，而且也是现代司法的本质特征。[2] “程序的公正是司法公正的重要内容，也是保障裁判公正及司法具有权威性的基础。司法具有权威性的前提是必须要严格依循公正的程序进行，不仅使诉讼当事人信赖审判活动是在独立公正的程序指导下进行的，而且要使广大民众真正相信法院是在公开的场所依据公正的程序从事着公正的审判活动。”[3]在这个意义上，司法之程序性偏好源于司法之本性。其所关涉的核心议题有三:
司法过程必须遵循法律的正当程序，它意味着：（1） 现代司法受制于一套完整的程序体系，组成这个体系的各个部分之间存在着内在的逻辑关联性。除此以外，为司法所必须遵循的法律程序还应当具备如下禀性: ①规范性。司法据以运行的正当程序只能以国家法律的形式表现出来，只有国家法律才有资格设定或者变更司法程序；②强制性。国家意志贯穿于司法程序的每一个环节，司法过程必须遵循的正当程序是以国家强制力为后盾的；③时效性。司法程序的运行具有严格的时间限定，并且关系到程序运行的效率和效力；④可执行性。司法程序是用来解决案件的，因此，司法程序不仅要“可用”，而且要“实用”。司法程序设计必须能够有效促进司法裁判目标的实现。（2）司法程序是实体权利实现的保障——尽管程序性权利首先是实体性权利派生出来的，但却成为保障实体性权利的救济性权利。司法程序规定了实体性权利实现的途径、方式和步骤等，唯有借助于正当的法律程序，公民的实体性权利才可能得到有效的司法保障；（3）司法程序也是审判正当性的依据之一，特别是在法官具有较大自由裁量权和法律规范竞合或缺位的情况下，因为“他们提供了一种冲突双方可以更容易接受最终结果的形式”，[4] 而且对社会整体产生正当化效果。
司法过程需要公开与透明。几乎一切的阴谋与肮脏的交易都是在阴暗中进行的； 阳光是抵制司法阴谋与腐败的最好防腐剂；只有在公开透明的条件下，司法过程中的“暴力与私欲”才有可能得到最大限度的遏制。它要求:（1）司法规则的公开透明。司法规则大致可以分为裁判性规则与运作性规则。裁判性规则意指司法机关据以审理与判决案件的规则。在我国，裁判性规则一般限定于法律和法规，行政规章仅具参考意义。应当说，这部分规则已经达到公开透明的要求。运作性规则亦称工作性规则，意指司法机关据以开展审判活动的各种具体规则，但凡涉及司法机关组织、运行与工作机制的规则均属此类。这部分规则中位阶较高的规则已达到公开透明的要求，但那些位阶较低的“内部规则”，其透明度确实相当有限。或许正是那些处于不透明状态的“内部规则”成为了吞噬司法公信的黑洞——只要存在不透明的内部规则，人们对于司法“黑哨”的怀疑就难以避免；( 2) 司法过程的公开透明。具体而言：首先，司法是一个动态过程，这个过程不仅应当对当事人公开，而且对整个社会应当透明；其次，司法过程一般包括前审判阶段（起诉和受理阶段）、审判阶段（开庭审理、合议阶段）和后审判阶段( 宣判、执行) 等三个阶段。因此，司法透明也相应划分为审前透明、审中透明和审后透明；所谓审前透明，是指在案件审理以前允许报道当事人情况及受理法庭及法官的情况，或查阅有关司法文书以了解案情，预测判决结果；所谓审中透明，是指在案件审理过程中允许旁听、采访或报道；所谓审后透明，是指在案件审理完结并宣判后对案件进行报道或查阅有关司法文书的自由。裁判结果不仅应当向当事人或利害关系人公开，也应当以某种形式向社会公开。总之，司法过程的公开透明包括审前、审中和审后，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等不宜公开的事项外，应当一律公开。因此，司法过程的公开并不限于单一的审理过程公开。
( 三) 司法之可验证性
裁判结果具有可验证性。司法程序具有确定性、排他性与可重复适用性。因此，裁判结果在逻辑上就是根据这套程序所推导出来的“逻辑结论”。一般而言，合乎逻辑的结论是可以重复得到验证的。具体有三: （1）司法必须讲逻辑，对于一个已知的判决而言，其逻辑前提、逻辑中项乃至逻辑结论都是“周知”的，人们不仅可以“仿照司法的逻辑过程”，从这个“周知”的逻辑前提与逻辑中项推导出一个结论，来验证司法判决的“可靠性”，也可以从这个已知的司法判决出发，做反向推理进行验证——只要方法正确，“以理性的，因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”。[5]( 2) 司法过程具有相当的技术性，司法过程一般需要进行外部证成和内部证成，各个环节都是技术的载体。[6]大陆法系和英美法系国家的司法过程都有其特定的技术，如德国的法律教义学以及英美等国的推理和论证，均是创造和应用各种法律思维，即“依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考判断和解决纠纷的一种思考方式”，[7]但凡技术性的东西，都具有可验证性之品质，它意味着同样胜任工作的不同法官，分别采用相同的审判程序对同一案件进行审判，基本能够得出大致相同的结论。（3）司法的可验证性也体现为司法预期与裁判结果之间的对比关系——裁判结果是法律适用的具体结果，其确定性和可预见性是法律的确定性和可预见性的重要组成部分。裁判结果没有确定性和可预见性，必将侵蚀并最终摧毁法律的确定性和可预见性。[8]
司法的目的不在于“确保程序的实现”，而在于通过看得见的程序发现“实质正义”。正是司法的实质正义之目的，决定了司法之实体性偏好——实体真实或公正，是司法公正的重要内容。不论刑事司法、民事司法抑或行政司法，都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。[9]正是在这个意义上，司法之实体性偏好决定于司法自身之目的；其所关涉之核心议题有三:
英国学者戴维·米勒认为，“实体”是指在任何时候，不同的个体由此享有各种资源、商品、机会或者权利的事态。[10]法律上所说的实体是法律主体的地位、资格和权能，即权利 （权力）与义务。我们通常说的司法“定分止争”的基本功能多与“实体”有关。司法实务中，无论是民事案件、刑事案件抑或行政案件，其焦点均与具体的人身或者财产等实体性权益的侵损密切相关。是故，无论是“定分止争”抑或“定罪科刑”，均涉及对当事人“实体性权利”的处分。在这个意义上，司法的功能具有实体性。具体有三:（1）实体权利乃诉权之基础，尽管“无实体权利即无诉权”的命题过于绝对，但就法院受理案件的条件而言，是否享有实体权利通常构成法院是否启动审判程序的基本标准；（2） 司法的基本功能在于解决实体性权利纠纷，如果司法不是立基于实体权利纠纷的解决，那么司法的存在便是一种摆设；（3） 司法程序固然有其独立价值，但这种独立价值仍与据以启动司法程序的实体权利纠纷之解决密切相关。程序的独立价值并非不证自明，反而有赖于实体纠纷解决程度予以反向证明。在关乎程序价值的命题上，西方学者主要分为程序的工具主义和程序的本位主义两大流派，前者以边沁、庞德、诺齐克为代表，而后者则是以罗尔斯、马肖、达夫、贝勒斯为代表。程序的工具主义与本质主义哲学范式紧密衔接，其倡导绝对的理性主义，坚信人类的认识能力具有至上性，社会上的一切事物都可以通过此种纯粹数理般的推导计算而得出结论。由此，将法官裁断行为定位为一种自动售货机式的重复操作，法官的任务即在于查明先验存在的事实真相，并按照固定的逻辑理性而适用法律。就此而言，司法的程序相对于实体正义而言处于工具主义的附属性地位。[11]程序的本位主义则与后现代哲学的交往实践理论紧密衔接，其重视过程在于发现理性当中所扮演的重要角色，将社会视为一个普遍联系的整体，未来就某种意义而言具有不可预知性，这恰恰佐证了过程具有创造性的命题。[12]这一理论强调司法过程中多元主体间的充分沟通对于获取实体的合法性意义重大，在追求程序的正当性的基础之上获得了实体的正当，并进一步弥补了实体规范当中的缺漏。[13]
司法过程的基本目的即在于发现 “实体正义”。所谓实体正义，通常包括发现案件事实的真相以及在此基础上正确的适用法律两个层面。具体有四: ( 1) 就发现案件事实真相而言，真相永远只有一个，而法院的正确的裁判永远只能建立在“真相”的基础之上。惟其如此，是非曲直才有明辨，罪与非罪终有公断；反之，真相不明，则是非难辨；是非不辨，则司法错乱。但是，“实体公正所表征的案件真实、真相，往往与复杂、多样的社会现象紧密相连，是客观世界复杂、多样的因果链上的一环。”[14] 因此，司法过程对事实的确认永远具有相对性——“事件是独一无二的，想象或模拟的重建都不可能确切地重现过程。”[15] 这就意味着最好的司法程序也不可能得到百分之百的真相；司法过程在多大程度上接近事实真相，固然要借助优良的司法程序，更有赖于法官的职业精神和社会阅历。[16]( 2) 就正确适用法律而言，可分解为四个方面: 一则要看适用法律与该法律条文的含义、效力、适用的前提是否相对应；二则要看适用法律条文的本意与论证的大前提是否相一致；三则要看适用法律条文的本意与个案适用法律的目的是否相一致；四则要看责任条款与承担责任的方式条款之间效力和针对的对象差异。概而论之，即必须坚持处理实体问题适用实体法，处理程序问题适用程序法，要做到论题与法律条文的主旨之间对应性严密，要做到裁判结果与法律条文的本意相一致。但是，由于成文法本身固有的不周延性、模糊性、滞后性等缺陷，法律适用亦存在某种程度的不确定性，[17]司法改革应当正视这种不确定性及其所带来的司法成本，并给予法官更多的自主克服法律局限性的裁量自由。我们不能无视这种法律适用的不确定性及其所可能带来的司法成本，更不能借口法律适用的不确定性来否定实体正义之存在。[18]（3）在司法领域中的实体正义通常只是法律下的正义，法官不能超越既定的法律去追求现实生活中的正义。但不能因此就否认实体正义对于生活正义的包容性或链接性——毕竟法律源自于生活并且服务于生活。因此，法律之下的正义对于生活正义应当具有足够的包容性，而不是相反；倘若法律的正义排斥生活的正义，或者生活的正义在法律正义中无法找到链接，那么基于司法过程所产生的法律正义可能就只能是一种嘲讽。( 4) 实体正义的价值向度客观需要提高裁判的可接受性。“司法工作人员作为司法活动中法律任务的实际承担者，他们除了要以合法的规则和原则而主张其裁判的有效性之外，还必须保证裁判能够为社会民众所接受，当确定的法律规范同一些易变且重要的社会利益相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。[19]
在现代意义上，判断司法公正的标准不仅仅是程序正义——如果司法的公正仅仅意味着程序正义，那么法官就是没有必要的，因为正义的程序可以自行解决一切，它所产生的结果具有天然的正当性；但片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官””的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质，因为法官的作用不是教条僵硬地套用法律程序，毋宁是要通过看得见的程序谋求实体问题的妥当解决。因此，即便是在英美等国，其司法公正的标准也不仅仅是程序正义。具体有三:（1）在构造上，司法公正应当内在地包含实体公正和程序公正两个方面。其中实体公正的基本结构由案件事实认定清楚、适用法律正确以及实体权利纠纷得到公正有效地解决等要素构成；程序正义的基本结构则由法官态度的中立性、诉讼主体的主体性和证据规则的科学性等要素构成；[20]（2）在司法评价上，程序正义固然是一个核心指标，但并非唯一指标。公正的司法以程序正义为必要条件，但仅仅凭借程序公正并不能必然地得出司法公正的结论——事实上，任何一种法律过程都是程序和实体的结合，不能想象由单纯的程序通向“自由”的情形，除非是赌博，参赌的各方是完全的消极主体，对于他们来说任何结果都是“正义””的。但是，司法过程中主体对于程序是一种自觉的能动的关系，可以决定程序运行的质量和样式，而由于主体的社会属性和自然属性使然，他不可能脱离开实体的追求而去机械地运作单纯的程序。因此，那种认为只要通过完美的程序就可以实现实体正义的想法只不过是一种美好的愿望。[21]（3）尽管程序正当不能必然实现实体公正，但实体公正是可以视为程序正义的或然结果——司法意义上的实体正义只能借助于公正的法律程序才具有可欲性；另一方面，基于逻辑逆推法则，实体正义往往被当做程序正当性的一个判断指标——最大限度地实现实体正义的程序就是最好的程序。所以，如果说程序正义所解决的乃司法过程本身的合法性，那么实体正义所要解决的则很可能是司法程序本身的正当性或者合理性。因为人们或许能够接受正当程序所带来的偶然的实体不公，但若正当程序所带来的结果总是实体不公，那么这种程序本身的正当性就很可能受到责难。
我国晚近以来的司法改革方案似乎具有矫枉过正之嫌——过度关注和强调司法的程序正义，却忽略了司法的实体正义，并由此加剧了司法的程序性与实体性之间的冲突，影响了司法权威的社会认同度。如前所述，现代司法兼具程序性和实体性双重面相，正是这种双重面相决定了中庸主义司法偏好的必要性。为此，有必要重新审视我国“重实体”之传统，在司法之程序性与实体性之间达成某种程度的衡平，以重新塑造“中庸性之司法偏好”。所谓“中庸性司法偏好”，性质上可以划归司法实用主义之范畴，它强调司法过程应当恪守形式正义与实质正义的衡平，从而最大限度地达成争讼各方利益之衡平。其所关涉的核心议题有二:
( 一) 司法场域的中庸主义
在中国古代，儒家所倡导的“中庸之道”属于传统政治哲学范畴，但其在中国传统法律文化当中也有鲜明体现，既体现为确保利益平衡的司法智慧，强调通过利益平衡来达到司法公正。如清代司法即强调，审判的方法是“平此两造”，即平衡双方当事人的利益，如此才能实现司法公正。在西方，古希腊时期的亚里士多德即强调“法律是一种中道的权衡”——意思是说，立法和司法均应注意根据中庸之道去平衡不同的利益，如此才能有助于公平、公正。据此，所谓司法的中庸至少有三重意味:（1）司法的中庸是一种利益的衡平技术。卡多佐认为每一个案件并不仅仅关涉到具体个人的利益，而且关涉到各种更复杂利益; 司法过程就是法官对各种利益进行调和的过程。法官不是简单的适用法律的机器，而是神奇的调剂师。整个司法过程是一个“酿造化合物”的过程，且法官参与了这一酿造过程。（2）司法的中庸是不同审判依据之间的平衡法则——以英美法系为例，其审判依据既有普通法，又有衡平法；普通法偏重于形式正义，衡平法则强调实质正——衡平法的主要内容是传统的公平正义观念；在英国司法体系中，对普通法与衡平法是并重的，这也就意味着达到了两种审判依据之间的平衡。[22]经过长期的司法实践，英国的衡平法院在公平、正义的价值观念指引下，逐步形成了“衡平即平等”、“衡平法更注重意图而不是形式”、“衡平法不允许有违法行为而无救济方法”、“要求公平的人，自己必须公平”、“迟延破坏衡平法”、“衡平法力求完全公平而非部分公平”、“请求衡平救济者必须自己清白”、“有两个衡平发生时，先发生者优先”，等等。（3）司法的中庸是一种司法价值衡平哲学——司法应当以公平正义为价值取向，脱离公正的司法也就失去现代司法的应有之义。[23]但公正的司法不是一个一元命题，相反，其内在的包含了程序正义与实体正义两个维度; 二者在司法实践当中犹如车之双轮抑或是鸟之双翼，偏颇任何一方，必然导致整个司法的失衡。司法过程应该是稳定和进步之间的妥协，一个好的判决应当体现司法价值自身的平衡。
( 二) 中庸性的司法偏好
中庸的司法偏好强调程序正义与实体正义的折中。具体有三重意味:（1）司法的实体正义乃现代司法的基本诉求，但实体正义不可能从暗箱中产生，相反，它必须以看得见的方式实现。易言之，除非通过正当程序这一管道，否则，就没有实体正义。正是在这个意义上，司法的实体正义内在地包含了程序正义。司法的程序正义乃现代司法的本质属性，其所注重的是司法过程的正当性，它要求在探寻案件真实的场合必须遵循正当的步骤、采取合法的方式，从而将整个司法过程纳入可控的可预期的场域，将“恣意因素”之于司法的干扰降到最低限度。[24]但程序正义并非不证自明，相反，它通常必须借助于实体正义来证明自身；故此，司法的程序正义又内在地包含了实体正义。在这个意义上，法官在作出任何个案裁判的场合，均应当恪守程序偏好与实体偏好折中之法则。[25] （2）司法是一门实践科学，法官在个案裁判中必须说服自己在理想与现实之间达成妥协——既强调法官的法治理想主义精神，又要求法官必须具有现实主义的司法态度或者立场，诚如卡多佐所指出的那样，好的法官“要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素———逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质，等等”。[26] 它既强调法律规范的实现，更关注法律目的的实现——卡多佐将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，并认为法官在心目中一定要保持对法律的目的的理解，法官司法关注的应当是实现法律的目标。易言之，当一个法官面对个案时，无论他沿着哪条路线来遵循一个原则、规则或先例的指导力量，都必须明白该原则的目的是什么。[27]（3）司法过程就是实现社会正义的过程，在这一过程中，客观因素和主观因素共同影响法院的判决，法官在裁判中必须说服自身在主观标准和客观标准中达成折中。套用卡多佐的话：作为一个法官，我们的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。但是，偶尔的出生、教育、职业或同胞等因素使法官们成为一个充满个性差异的群体。在意识的深层还有其他一些力量，喜好和厌恶、偏好与偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官。总之，任何心灵的努力或革命都不能完全也不可能在所有时刻推翻法官的下意识因素对其的影响和控制。由此，在任何司法解释的体制中，我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中，并不存在任何取代主观理性的方法和程序。[28]
司法偏好乃多种因素共同作用之产物。基于司法传统、社会场景以及价值诉求的多元化等因素，在中国司法改革中，关注司法之中庸偏好的培育乃情势所需——中庸性司法偏好之基本内核即实体正义与程序正义之“中和”；偏颇的形式正义与偏颇的实质正义一样，都是对司法正义的片面切割，其结果必导致司法正义的碎片化和虚妄化。
注释
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