石茂生：司法权力泛化及其制度校正

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【摘要】权力泛化是司法权力运行中值得关注的现象。司法权力的泛化既表现在法院外的国家机关对司法权力的分享方面，也体现在司法权力朝向社会组织泛化方面。司法权力泛化受到司法权发展历史以及人们对司法权力理论认知的影响，同时也与我国司法文化传统和现有制度规定有着因果关联。司法权力泛化不能背离现代法治原则的基本要求，不能突破司法目的以及司法自身功能与形式特性的限制。以司法改革的宏观顶层设计建构多元一体的司法权力格局，以人员分类管理、专门司法性机构创设等微观制度建构多元司法权力协调运行的制度与机制，是应对司法权力泛化现象，实现司法权力合理配置与良性运转的校正对策。
【关键字】司法权力；权力泛化
【全文】
    司法权力运行是当下中国司法改革的核心问题之一。如何经由对司法权力的合理配置，促使司法权力良性运转，建构符合法治中国需要的司法权力运行机制，已经成为法治中国建设必须直面的重要问题。2015年最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》中有关设立巡回法庭、改革法院管理体制、优化法院内部职权配置等改革意见，正是审判机关对这一问题的积极探索与回应。然而，司法权力运行机制的恰当构建，并不仅仅涉及审判机关内部司法权力的配置与运行问题，还涉及不同部门之间司法权力运行及其相互关系问题。而现代社会中司法权力本身不断泛化的发展趋势，更是向司法权力运行机制的建构提出了严峻挑战。就此而言，描述司法权力运行中的权力泛化现象，分析其生成逻辑，探究其因应之策，对于司法权力运行具有重要的理论价值与现实意义，而相关理论探讨对于当下司法改革乃至于法治中国建设的深入推进，自然也不无裨益。
 
    一、司法权力运行中存在权力泛化现象
 
    权力泛化是现代社会司法权力运行中值得关注的现象。[1]在现代西方社会，司法权力属于法院。例如美国宪法规定：“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。”在我国，虽然人们对司法权力的认识仍有一些争议，[2]但从功能角度来界定司法权已为人们普遍认可。司法被认为是与纠纷解决及案件裁判有关的活动。司法是在诉讼过程中以终结案件为目的的一系列裁判。[3]“司法的固有权限就是裁判权”，[4]或者说，“司法权的本质是判断权”。[5]查明案件事实并将一般法律规则适用于具体案件进而做出裁判，就成为司法权行使最为核心的部分。以此而论，我国司法权力也主要归属于法院。而司法权力的泛化从而就是指主要由法院行使的司法权力逐步朝向其他社会主体扩展，而相应社会主体也随之部分地“司法化”的现象。
 
    （一）行政权司法化与检察权司法化是司法权力在国家层面泛化的表现
 
    现代意义的司法权力是国家权力的组成部分，它与同为国家权力组成部分的行政权之间有着较为明显的区别。然而，随着行政从“高权行政”向“服务行政”的转变，行政权力也开始部分地朝向司法化方向发展。例如，在日本，国税不服审查等行政纠纷都由较独立的复议机关依据准司法性的程序进行；而在韩国，韩国行政实践中对复议机构独立性的制度保障、在复议程序对当事人主义的贯彻等措施，也使其行政复议呈现司法化特征。[6]在我国，行政权司法化的类似现象在行政程序、行政救济等领域同样存在。我国行政听证中三角形的程序结构、类似于诉讼的证明规则的运用等即是例证。当这些领域中行政权力日益具有中立性、交涉性、被动性等特征，行政权与司法权之间的区分界限似乎也就愈来愈模糊了。
 
    当然，对于行政权的司法化发展，也有学者认为并未突破行政权的本质限定。如有学者认为，“行政权的司法化是使行政权在运作模式等方面类似于司法权的情形。行政权的司法化不是将行政权变成司法权，也不是让司法权取行政权而代之，而是让行政权在行使中具有司法权那样的社会开放性和在纠纷排解中的机制化倾向。”[7]可是，当行政权同样掌握了社会纠纷的裁决权限，并在其运用过程中采用了类似于司法权的行使方式之时，司法权和行政权之间截然区分的状态实际就已经被打破了。尤其是当我们考虑到我国行政诉讼审查范围的有限性，部分行政领域中行政权力的运用不仅在形式上类似于司法行为，而且事实上更具有司法权的终局性特征。[8]这些领域中行政权的运用在实质上是如此接近于司法性质，以至于人们不得不用“行政司法”或“准司法”的称谓来概括行政机关的此类活动。
 
    退一步讲，即使我们将上述现象排除于司法权泛化之外，也无法否认我国诉讼实践中，司法权力逐步朝向法院之外的行政机关泛化的事实。比如在刑事侦查方面，公安机关就拥有广泛的刑事侦查权力，公安机关在这一领域的活动的司法特征极为明显。而就监狱内犯罪案件的侦查而言，当1983年国家将监狱工作整体移交司法行政部门时，原本由公安机关行使的狱内犯罪侦查权，也由此转移到监狱这一司法行政部门手中。[9]再以海关为例。1987年《海关法》主要从行政活动角度进行界定海关权力，如规定对于有走私嫌疑的运输工具、可能藏匿走私物品的场所以及走私嫌疑人的身体，海关只有检查权，对于有走私罪嫌疑的，可扣留移送司法机关。1999年，我国海关缉私警察机构正式成立，海关缉私警察机构享有了依法对走私犯罪案件和走私嫌疑人侦查、拘留、逮捕的权力。2000年修订的海关法从法律层面对海关的这些权力进行了明确规范，海关由此获得缉私案件刑事侦查权力。不难看出，随着掌握司法权力的行政机关的范围的逐步扩展，司法权力也就在行政领域泛化开来。
 
    除了行政领域外，检察领域中也存在着司法权力泛化的表现。这主要表现为检察权司法性的强化。在我国，检察机关虽然被归入司法机关的范围，但检察权的性质向来多有争论。[10]从我国宪法和法律对检察机关权力范围与行使方式的规定而言，检察机关应具有双重属性。我国检察机关是法律监督机关，同时因其处理诉讼案件的职能而兼具司法特性，在制度认知和学理上被界定为司法机关。但是，由于检察机关担负的犯罪调查和检控职责是国家控制犯罪的管理职能之一，而且检察构造上呈现出以上命下从的行政关系、职务转移、职务继承等行政特征，检察权也具有行政性的一面。检察机关于是也就“生于司法，却无往不在行政之中”，[11]检察机关的活动呈现出强烈的行政性特征。
 
    然而，随着我国刑事诉讼制度的发展，检察机关“生于司法却无往不在行政之中”的状况正在发生某种程度的改变，司法性特征在检察权力运用实践中表现愈来愈明显。例如2012年修订的刑事诉讼法中有关检察院对辩护人等提出的申诉控告及时审查的义务规定，以及检察院审查逮捕决定时听取律师意见、询问证人等诉讼参与人意见的新要求，都在某种程度上强化了检察机关诉讼职能中的司法性要素。尤其是在未成年人刑事案件附条件不起诉程序中，检察官作出的附条件不起诉的决定实质上就是在行使原本属于法官的裁判权力。至于在检察工作的具体实践中，采用在相对开放的场所内，以侦查机关为一方、辩护律师为一方，综合听取犯罪嫌疑人供述与辩解，进而作出批准逮捕或不批准逮捕决定的司法化审查方式也正成为一些地方检察机关侦查监督改革的重要试验。[12]在这种情况下，检察机关不仅直接处理案件，确定事实和法律适用，而且也采用对抗与判定的“三方组合”结构，在兼听基础上进行判断和处置，检察权的运用由此呈现出强烈的判断性、独立性、对审性、中立性等司法特征。以此再来观察检察机关权力行为的性质，那么原来有关检察权“双重属性”的观点，在现行刑事诉讼法的制度框架下，也理应更偏重于对检察权司法性的强调。而检察权司法性的增强，也必然使检察权这一以往性质颇多争论的权力进一步进入司法权力的范围，真正成为司法权力中重要的一元。
 
    （二）司法社会化是司法权力在社会层面泛化的表现
 
    行政权的司法化以及检察权司法性的增强，是国家权力领域内司法权泛化的表现。然而，假如我们将观察目光转向更为广阔的社会领域，那么也可发现，司法权力泛化在司法社会化方面也有明显的表现。司法社会化的核心是打破传统司法权封闭、单一的形式，引入社会力量来解决社会纠纷，从而促进社会对司法的参与，强化民众对于司法的认知与认同。而在司法社会化的过程中，司法权力的分配也必然随之朝向社会主体扩展，原来并不具有司法权力的社会主体，在一定情形下也可能分享了少部分司法权力，从而促使司法权力在社会层面发生泛化现象。
 
    这种经由司法社会化而引发的司法权力泛化现象同样可以从我国司法实践加以考察。例如，在我国人民陪审制度实践中，符合条件的公民经法定程序成为陪审员后，即可参加案件审理工作，享有与职业法官相同的事实认定、法律适用以及表决权等司法权力。[13]再如，根据《刑事诉讼法》以及《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，检察机关在办理未成年人刑事案件，可以委托有关组织和机构进行对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的成长经历等展开社会调查。当委托社会调查出现时，接受委托并展开调查工作的社会组织和机构实际已经代行了原本由检察机关行使的部分事实调查权力。而就民事纠纷处理中的法院委托调解而言，虽然有学者认为，在这种调解中法院委托的只是“调解行为”，受托组织的调解活动不能称之为“司法行为”。[14]但是现实中“委托调解往往是公权力与民间社会权力高度融合的交汇点，其性质也由此显得错综和多元”。[15]各种委托调解依据制度和程序的差别而在性质上有异，其可能属于非诉讼社会调解，也可能属于具有司法性质或辅助性准司法性质的调解行为。委托调解既然可能成为司法或准司法性的调解，那么法院之外的社会组织或机构参与甚至分享司法权力也就完全可能。而当社会组织或机构参与甚至分享了部分司法权力之时，司法权力在社会层面的泛化也就成为不争的事实。
 
    需要指出的是，司法权力运行中的权力泛化是司法权力朝向其他主体的扩展，它与以往人们关注颇多的司法权力“地方化”和“行政化”并不相同。司法的地方化一般是指司法活动受到地方党政或利益集团的不适当控制和干涉，进而丧失独立的权力和地位，司法权异化成为地方利益的维护者和代表者。它涉及的是司法权力在中央和地方之间的配置与运行问题。而司法权的泛化则发生于横向的司法权力配置过程之中。司法权的泛化也不同于“司法的行政化”。司法行政化是指司法机构、法官以及司法裁判模式的行政化。行政化的司法是对司法权本质的背离。这样来看，无论是司法的地方化，还是司法的行政化，其最终的结果均是对司法权本身性质的否定。然而司法权的泛化却不是如此。泛化的司法权仍旧保留了司法权力的基本属性和功能，但其主体范围却发生了某种程度的扩展。因而，将司法权泛化归结为的“司法权地方化”、“司法权行政化”等的观点，[16]似乎并没有注意到相似表象之下的实质差异。
 
    总之，司法权力的泛化指向是司法权力这种富有特性而为特定主体所专属的权力在主体范围上的扩展，其既表现为司法权力在不同国家机关之间的泛化，也表现为司法权力朝向社会层面的扩展。而在我国特定法治建设历史和现实环境之下，司法权力泛化的趋势更是明显。司法权泛化的趋势愈是明显，司法权力的配置与运转问题无疑也就愈加复杂。在此种情况下，深入考察司法权力泛化的生成缘由，也就显得非常有必要了。
 
    二、司法权力运行中权力泛化的生成缘由
 
    司法权力的泛化受到各种因素的影响，有着特定的生成缘由。就我国司法权力运行而言，权力泛化的现象既和司法权发展历史以及人们对司法权力的理论认知相关，也和我国司法权力所处的法律文化与制度环境有着一定关系。
 
    （一）从司法权的发展历史看，司法权力最初即分散于社会之中
 
    在现代社会，司法权主要与国家联系在一起。作为国家权力重要组成部分的现代司法权力由此也呈现出强烈的国家属性。然而，假如我们进一步观察司法权力的演进历史，那么却不难发现，司法权力事实上不仅具有国家性，而且也具有社会性。从发生学的角度来看，司法权力最早产生于原初社会纠纷化解的实践活动中。当原初社会发展到一定阶段，“社会以社会的身分确认在某种情况下由受害者或他的亲属团体行使强制力是正当的，并使不法者的侵害行为因此得以收敛”[17]之时，司法性的权力就开始在私力救济的形式中萌芽；[18]而在此之后逐步出现的由部族首领、巫师等来解决社会纠纷的活动中，司法权力的特征也进一步得到发展。这样来看，人类社会早期司法权力本质上是社会性的而不是国家性的。甚至于在人类社会脱离原初状态之后漫长的历史时期中，司法权力也弥漫于社会之中而不是由国家完全掌控。著名的苏格拉底的审判，其500人陪审团就是从雅典城中享有公民权的市民中随机抽选组成，苏格拉底的生死最终由他们决定。而在中世纪时期，西欧的法律规则和程序，在很大程度上也与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。“法律极少是成文的。没有专门的司法制度，……法律没有被自觉地加以系统化。它还没有从整个社会的母体中‘挖掘’出来，而仍然是其一部分。”[19]这一时期的司法机构也主要是地方性和团体性的。比如在法国，当时就有着各种各样的法庭：王室法院、封建法院、市政法院以及教会法院。而由于法国当时在政治上还远不是一个统一的国家，这些法院之间也就不存在审级问题，案件审理与裁判基本处于各自为政、自给自足的状态。那些认为司法总是国王或者国家特别职能的观点，在法国司法发展的历史事实面前，显然缺乏根据。[20]
 
    将司法权力和国家关联在一起，使司法成为“国家的司法活动”，是在近代主权国家形成以后才出现的事情。“在近代语境中，‘国家’乃是主权者垄断所有合法暴力，并借助于理性官僚制度，通过成文化的普遍规则治理社会的政治体。”[21]近代意义的国家在欧洲起始于11世纪，大部分成型于15世纪晚期。近代国家是拥有统一主权的国家，“让国民服从，控制社会中的潜在暴力，防止可能出现的各种过激行为，并且代之以马克斯·韦伯所说的‘合理暴力”’，是中世纪以后“新国家”的“第一项”任务。[22]在这种情况下，国家与社会分离开来，国家成为凌驾于社会之上的力量，而原本由社会享有的司法权力也开始为国家所垄断。而国家活动对社会影响的逐步深化，更使司法和国家结合愈紧。
 
    然而，司法与国家的紧密结合，却并不能完全湮灭司法权力的社会根源。事实上，在国家司法权力活动的阴影下，社会性的司法活动从未停止。“那些原来属于社会法范畴的习惯、宗教、道德、社会团体规范等，有的被纳入了国家法的范畴，有的仍然留在了社会里；那些原来承担社会司法任务的组织和人员，有的被官僚化和体系化了（即法权化了），有的仍然根植于社会之中。”[23]一旦在权力强化过程中成长起来的司法国家主义无法在社会现代化变迁过程中提供足够的司法权力和高度组织化的司法审判以应对社会纠纷，司法权力基将不得不借助于社会力量来实现自己的功能，司法权力主体的泛化也就成为可能。而现代社会民主化的发展趋势，则从另一层面为普通公民以陪审等形式掌控司法权力提供了驱动力量，进一步增加了司法权力泛化趋势。
 
    （二）从司法权的理论认知看，国家权力的类型划分并非与现实完全照应
 
    将司法权力和国家紧密关联在一起，使国家垄断司法权力，是近代国家产生以后的事情。从法律角度看，国家对于司法权力的垄断，既是对于合法暴力的垄断，同时也是一个以国家地域为界限的司法统一过程。“在这些过程中，社会司法中原有的暴力被禁止了。此后，人们虽然还可以邀请他们认为公正的第三人居中裁判，依旧适用他们自古以来遵循的习惯和共有的道德，但其裁判结果却已经不能再诉诸暴力去实现了。”[24]伴随着司法权力与国家的结合，“司法权在传统的市民性裁判权的权威范围内获得了新的政治性权能，古典的裁判权威被赋予国家权能并最终得到巩固和扩大”，[25]司法权力由此呈现出强烈的国家性。权力分立与制衡的理论及其实践，更是进一步将司法权力从国家权力整体中分离出来，司法权力被赋予法院，成为与立法权、行政权等其他国家权力相对应的权力类型。
 
    然而，司法权力既然具有国家性，那么即使其被分化出来单独对待，在本质上也不过是国家权力运用的表现。即使是受三权分立理论框架影响，司法权力被划归司法机关享有，但这种泾渭分明的权力划分理论却只是理想的描绘，各国法律实践的现实场景并不完全与其一致。尤其是在进入现代社会以后，国家权力的扩展与相互交织更是使传统权力分立理论不敷使用。美国著名行政法学家施瓦茨甚至感叹地说道，“为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃”，“这样的结果是行政机关典型地集立法权与司法权于一身。它们有权制定具有法律效力的规章，这是立法性权力；有权裁判案件，这是司法性权力。”[26]司法权力在国家层面的泛化由此也就成为可能。假如我们再进一步具体到我国，基于人民主权的宪政架构并不适用权力分立的理论框架，国家权力的整体性得到强调，而司法权力与其他权力的最终目的的一致则更为人看重。在这种情况下，司法权力朝向其他国家机关的泛化也就极容易发生了。
 
    （三）从我国国情看，传统法律文化与现实制度场景提供了司法权力泛化的可能
 
    不同国家司法权力运行既具有共性特征，也不乏基于文化传统和制度现实而产生的个性差异。就我国司法权力运行而言，在法律文化传统方面，我国司法权力历史上向来湮没于国家整体权力之中的。传统中国司法权力既与行政权混合，也与军事权力等相交叉。而所有权力，最终又掌握在君主手中。历史上虽然出现过士、司寇、廷尉等机构，但这些机构却并不具有任何独立的权力。因而在严格意义上，“古代中国所谓司法，仅仅是国家整体政务的一部分，是皇帝或整个国家机器‘为民父母’职责的一部分”，传统中国也“没有角色中立意义的司法，只有相对专业或专司意义上的司法；没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法；没有与王权、皇权相对抗衡意义上的司法，只有作为王权鹰犬爪牙意义上的司法。”[27]在这样的司法文化传统惯性影响下，从国家整体权力角度来看待司法权力也就是极为自然的事情了。
 
    1949年以后，参照前苏联经验，我国也建立自己的司法体制，但是遗憾的是，在西方国家的宪法和法律中被明确加以表述的司法权力，在我国宪法和法律中却未得到清晰界定。我国人民法院行使的职权叫“审判权”而不是“司法权”，人民法院被称为“审判机关”而不是“司法机关”；我国的人民检察院行使的职权叫“检察权”，也不是“司法权”，检察院被称之为“检察机关”，也不叫“司法机关”。虽然党的相关文件将司法机关主要界定为人民法院和人民检察院，但对于司法权力主体的范围仍旧不够清晰。例如2015年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“优化司法职权配置，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。”这里的“司法职权”与“司法权力”之间究竟是何关系，并未有清楚界定，“司法权力”主体范围也就相对模糊不清。这种模糊不清的制度规定，无疑为我国司法权力泛化提供了可能。一旦外部社会条件提供足够诱因，司法权力的泛化就极易发生。例如，国家赋予海关刑事侦查权，实际就和1990年左右一度猖獗的走私活动的打击需要密切相关。[28]而就我国司法权的社会化发展而言，“诉讼社会”则是不可忽视的重要诱因。“诉讼社会”是对特定社会涉法纠纷急剧增长、诉讼案件层出不穷的态势的理论概括。[29]近年来随着工业化和城市化的发展，我国已逐步“诉讼社会”时代。有数据显示，20世纪80年代初期，全国法院每年受理的各类案件总量大约在40万件左右，到2010年全国法院一年受理的案件超过1200万件，几乎是30年前的30倍。[30]2014年，最高人民法院受理案件11210件，审结9882件，比2013年分别上升1.8%和1.7%；地方各级人民法院受理案件1565. 1万件，同比分别上升10.1%。[31]在案件数量不断攀升的现实面前，国家对于司法权力的完全垄断事实上已经力不从心，动用社会权力来化解纠纷成为各国司法机关的重要选择，而法律制度对于司法权力规定的模糊性，恰好为司法权力的泛化提供了可能。
 
    三、司法权力运行中权力泛化的边界限定
 
    司法权力的泛化有着多方面缘由。从其效果看，司法权力在法院之外的拓展，在一定程度上有助于化解现代社会纠纷剧增与司法资源短缺之间的矛盾，能够为社会提供多样化的纠纷化解方式，从而减轻法院这一专门司法机关面临的现实压力；而在社会民主化背景下，法院将其专属的功能和权限向社会分流或开放，不仅使社会自治的能力得到承认，而且也与现代司法内在的民主化价值追求相吻合；而中国独特司法权力配置样式，也和我国司法发展的历史惯性有着关系。就此而言，司法权力的泛化无疑也具有某种程度的合理性。然而，在承认司法权力泛化有限合理作用的同时，对司法权力的泛化也必须保持足够的警惕。权力泛化一旦失去限制，将可能对司法权力产生严重的负面影响。而从我国司法实践来看，当前司法实践中存在的多头司法、部门主义盛行等消极现象，与我国司法权力过于泛化也有着一定的因果关联。至于刑事诉讼“侦查中心”与“流水作业”等刑事诉讼实践困境，也往往可以从司法权力泛化角度寻找到成因。[32]就此而言，强化对司法权力泛化的理性认知，明确司法权力泛化的必要边界，也就成为限制司法权力泛化消极影响，推动司法权力良性运行的重要前提。
 
    （一）司法权力泛化不能突破现代法治原则的基本要求
 
    司法权力的社会性虽然为其朝向社会泛化提供了可能，但在现代社会语境中，试图使司法权力完全回归到社会裁判权的状态，无疑也是不切实际的幻想。现代意义的司法权力是国家权力的重要组成部分。“司法权作为一项国家权力，通过司法技术的专门化、司法管辖范围的广泛化和司法组织的高度国家化，甚至是司法权的国家垄断，而体现出来。”[33]当司法权力演进成为国家权力的组成部分之时，对权力予以限制的现代法治原则自然也就对司法权力的配置具有约束性作用。按照现代法治主义的要求，法治的首要原则是法律至上，司法权力的配置也需要遵从法律的要求。司法权力主体即使可以在一定范围内拓展，但这种拓展也不应脱离宪法和法律的规定而随意进行，更不能因为政治权力意志的喜好而无限拓展。脱离宪法与法律规范的司法权力泛化，必然最终走向法治的反面。其次，现代法治也要求权力制约。权力制约是法治的核心和重点，是防范权力滥用的必要措施。面对司法权力泛化的趋势，以现代法治原则中权力制约的要求来协调处理不同司法主体之间的权力关系，是实现司法权能，防范司法权力泛化消极后果的必要手段。再次，现代法治的立足点是保障民主权利。民主权利的保障要求法律制定及其实践展开，需以人为中心，以人的民主权利为根本。司法权力主体的拓展，同样应服务于民主权利保障的最终目的，而不是为了权力自身。惟有如此，司法权力在一定范围内的泛化才能确立自身的正当性基础。
 
    正是由于现代司法权力本身的国家性，现代法治构成了司法权力泛化不能逾越的边界。这一边界要求现代司法必须服从法律，司法权力在对其他国家权力进行制衡的同时，也要受宪法和法律对自身权力的限定。假如越出这样的边界，泛化的司法权力必将成为脱缰野马，其不仅无法实现自身的目的，更可能在最终导致自我否定。对此，我国“文革”期间司法组织体系所受冲击可为其例。“文革”期间，国家司法体制遭到破坏，公检法机构被彻底砸烂，司法性权力甚至一度扩展至单位的保卫部门或者专案组手中。然而这种缺乏法律规制而无限扩展的权力，其带来的结果并非是人民权利的保障，而是大量冤假错案的发生。这一历史教训充分说明，司法权力的配置必须依法进行，司法权力主体在有限范围内的拓展，也必须遵循现代法治原则的基本要求。那种以一纸“决定”或者“通知”即拓展司法权力主体范围的行为在现代法治原则要求下是不应出现的。
 
    （二）司法权力泛化不应背离司法自身的目的追求
 
    目的性是人类社会活动的显著特征。在法律领域中，目的不仅“是全部法律的创造者”，[34]而且也是包括司法在内的法律实践活动的重要引导者。“司法理念的确立、司法体制的创设、司法程序的运作、司法活动的展开都是围绕着实现司法目的进行的。”[35]司法权力的配置自然也不能脱离司法目的的限制而随意进行。就司法目的而言，司法的目在于“以公正的态度、方式和表现实现正义”。[36]司法权力主体的配置也应以此为指引方向。这也就是说，司法权力的配置必须对其功能与司法目的的契合性加以考量。司法权力在形式与组织上的划分，应以该事务自身的组成结构与决定程序等各方面都能够为司法正义这一目的的实现提供最佳助益为标准。司法权力的泛化只能在这一标准下进行，而不能背离这一标准的要求。否则，过于泛化的司法权力将导致司法主体身份的游移不定，损耗司法公信，冲击司法权威，进而对司法正义的目标产生消极影响。
 
    值得指出的是，我们这里所谓司法正义目的，是包含效率要素在内的。“迟来的正义是非正义”，将司法公正及时高效地运送到社会之中是司法正义不可或缺的内容。面对司法权力泛化的现象，强调这一点尤其重要。因为，泛化的司法权力涉及到不同主体之间的协调配合问题，而没有良好的主体关系设计，也就没有高效的司法权力运行。而要对司法主体关系加以设计，确定其权力的清晰边界，正是重要条件之一。“边界是事物维持特定状态以及区别于其他事物的外在的形式规定性，它的任何变化，如虚化、模糊、移动，均意味着事物存在状态的变迁”，[37]因而划定权力边界，实际也就规定了权力本身，从而为权力秩序的建构以及权力的高效运行提供了可能。考虑到实践中司法权力泛化所导致“看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高，能量也有限”[38]的现实，司法权力泛化也应将司法效率纳入限制性考量因素之中。
 
    （三）司法权力泛化不能违反司法的功能和形式特性要求
 
    观察某种活动是否是司法性的活动，既要从功能实质意义考察，又要从形式角度考察。正如有学者指出的那样，“司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动，但不论哪一个国家机构行使了司法权，就都必须遵守一系列特有的司法程序，采取与司法性质相符合的组织形式，并发挥其特有的社会功能。”[39]从功能的角度看，司法权力最基本的功能在于化解社会纠纷，而在现代社会宪政制度框架内，司法还承载着实现国家权力结构的制约与平衡、防范权力滥用进而保障社会成员权利的功能性内容。从形式的角度看，司法之所以是司法，是因为它有基于自身独特构成要素而呈现的形式特征。“一般认为，司法的构成要素应包括如下几方面：两造当事人、居间者、法律规则、纠纷事实、交涉过程和决定。其中，两造当事人与居间者构成的三边关系可以说是司法与立法、行政和守法等现象最典型的表征。……其次，司法的第二典型表征是存在着一个‘法律规则’ב纠纷事实'=‘决定’（通过‘程序交涉’）的基本模式。”[40]正是这些构成要素，使司法权力活动呈现出判断性、独立性、交涉性、程序性等运行方式上的形式特征。
 
    司法权力的泛化，同样不能突破司法本身功能与形式特性的限制。否则，这样的活动就很难被称之为司法活动，相关的权力也就不可能是司法性的权力，司法权力与其他权力的区别将被人为取消，司法权力本身在泛化过程中将失去自身的本真存在。这意味着，司法权力即使可以在一定范围内泛化，但这种泛化也必须对新扩展主体的权力功能与形式进行细致甄别，并努力运用法律手段为这些权力司法功能的实现提供足够的支撑。西方一些国家对行政法官的制度设计可为其例。在这些国家中，行政法官“被设想为法治的仆人而不是政府的仆人”，而法律也总是“力图保障他们的独立性”，[41]以便将他们与其他行政公务人员区分开来。正是这些有效的制度，使行政法官的权力运用具有了司法的功能与特征，维持了司法权力内在的一致性。
 
    总之，司法运行中的权力泛化是在受到不同因素限制的情境下展开的。司法权力泛化的边界是保证不同主体享有的司法权力产生积极效果，消除消极影响的必要前提。司法权力运行中权力泛化现象的制度校正，也惟有建立在这一认识基础上，才能获得坚实的基础。
 
    四、司法权力运行中权力泛化的制度校正
 
    面对实践中普遍存在的司法权力泛化现象，采取有效措施加以积极应对是极为必要的。一方面，从司法改革的角度来看，由于“司法改革说到底就是一个司法权的重新分配与调整的问题”，[42]泛化的司法权力如何分配与调整，对于司法改革也就有着至关重要的影响；另一方面，即使是从实现司法目的、维护司法权力良性运行角度来看，如何协调泛化情境下不同性质部门之间的司法权力，也是司法权力运行本身必须直面的挑战。考虑到我国当下的司法改革在实质上并不是社会秩序的重组、革命，而“只是某种司法层面的结构伴随着社会的历史演进而进行的功能转变”，[43]以制度改革而不是制度重构来校正司法权力泛化可能产生的消极影响，发挥不同性质部门司法权力的协调配合的聚合作用，无疑是我们可以采用的实用进路。沿着这一进路，司法权力泛化的制度校正不仅需要来自于宏观司法体制顶层设计的指引，也需要来自于微观层面司法权力运行制度与机制合理设计的充分支撑。
 
    （一）在宏观层面上，建构多元一体的司法权力格局
 
    司法权力是司法改革的核心。司法改革的价值与意义就在于实现司法权力的合理配置与良性运转。而在司法权力泛化的背景下，实现司法权力的合理配置与良性运转，离不开来自于司法改革顶层设计的支撑。在这里，司法改革的顶层设计之所以重要，其原因在于权力泛化背景下的司法权力运行不仅牵涉到宏观层面上国家权力的重新分配，而且涉及了如何正确认识和评价社会权力的作用和功能等战略性问题。
 
    就宏观层面的国家权力分配而言，司法权力的配置固然也可以在具体司法机关，比如法院或者检察院的权力领域中进行，但是“对法院和检察院而言，其推行的各种改革措施无非是对各自担负的那部分司法权进行优化配置，这是一种权力内部的重组。”[44]它固然也能产生积极的效果，但局限于个别机关内部的权力配置与优化必然无法解决不同机关之间横向权力配置和优化的问题。而在司法权力泛化的背景下，司法权力运行机制的建构进一步牵涉司法权力在国家整体权力体系中的定位以及司法机构与其他国家机构之间的权力关系等问题。这些问题若不能在整体性、宏观性层面加以综合设计，则司法运行机制中的矛盾和冲突也就无法避免，司法权力运行机制的效果也就可想而知。而就司法权力朝向社会主体泛化的倾向而言，也需要恰当处理司法权力社会化的限度，确立司法最终原则，对社会化纠纷解决方式中国家权力介入的深度与广度进行综合考量，从而在充分发挥社会权力功能与作用的同时，确保法律与司法权威能得到实现。正是由于这些因素的限制，权力泛化背景下的司法权力运行也就更加艰巨和复杂，以全局视野出发、立足于体制性系统考量的司法改革顶层设计也就极为必要了。
 
    事实上，就司法权力运行体制的宏观设计，已有多位学者提出了颇有见地的观点。例如，有学者从司法权的国家性出发，认为应将“司法权国家化”。[45]若以该学者观点推论，司法权力的配置以及运行的制度设计自然也就要限制于国家权力层面而展开。但也有学者持不同观点。例如有学者提出，对于司法权性质的确定，应在概念上进行“广义理解”，在司法权构造上进行“微妙分析”。司法权的性质既要考虑外部表达形式，也要从内部组织结构上确定。而就司法权运行而言，最好能够建立一种法理均衡的目标模式。[46]还有学者从“自创生”系统论的视角出发，认为不仅司法的核心地位不能动摇，而且各种非正式机制也应逐步实现“司法化”，以便整合出一个既能维护法律系统的稳定性，同时又能对社会需求予以有效回应的多层次“大司法”格局。[47]上述不同观点，为我们从宏观层面观察司法权力，从顶层角度设计司法权运行机制提供了丰富的启示，但从司法权力泛化的现实出发，上述观点中也不乏可商榷之处。比如，将司法权国有化的观点，固然突出了司法权力的国家性，然而在现代社会“司法权的行使向着社会回归正成为一种不可逆转的趋势”[48]面前，这一观点也可能和现实情况不完全对应。至于主张扩展司法权力的概念范围，建构多层次司法格局的观点，其对于如何建构司法权国家性和社会性之间的平衡关系等问题也有待于进一步斟酌。
 
    在笔者看来，宏观层面司法权力体制的顶层设计应将注意力集中于权力体系的整体框架构造方面。面对司法权力泛化的现象与趋势，司法权力的整体框架有必要确立多元一体的司法权力格局，其核心在于：其一，在权力泛化情境下，司法权力的框架设计不能满足于法院等机关的内部权力配置与优化，而必须将其他分享了司法权力的主体纳入考察视野。其二，在权利泛化情境下，司法权力的主体是多元的，但这并不意味着司法权力主体的泛化不存在边界。司法权力的主体范围必须有相对明确的界定，而且，司法权力的中心理应立足于法院这一典型的司法机关，并围绕着这一机关展开司法权力的整体框架设计；其三，法院作为司法权力体制的中心，重点在于确立法院的最终审查原则；其四，对于法院之外的国家机关和社会主体行使司法权力或准司法权的情形，应明确其权力范围，建立不同机关的司法权力之间相互配合、相互制约的操作性机制；其五，考虑到司法权力界定影响的广泛性，对于司法权力的配置应交由全国人大这一最高权力机关通过宪法修改和制定法律等形式加以展开，以保证司法权力配置的权威性，提供司法权力运行机制建构的法治基础。如此展开的顶层设计，将建构起多元一体的司法权力格局，有助于消除司法权力泛化的消极影响，促进司法权力的良性。
 
    （二）在微观层面上，建构多元司法权力良性运行的制度与机制
 
    以国家司法改革的顶层设计入手，借助于对司法权力与其他国家权力的整体配置等方式，司法权力的配置与运行将可以避免局部修补、个别推进的作法所产生的缺陷，消除司法权力泛化可能产生的消极影响，为司法权力的有效配置和高效运转建立坚实的基础。然而，由于顶层设计主要着眼于高端，关注于全局，其对于司法权力运行所依赖的微观制度与机制则难以予以充分关注。就此而言，司法权力泛化的制度校正还需要从相对微观的角度入手来进一步展开。结合前文对于司法权力泛化边界等问题的分析，司法权力运行的制度与机制的建构应着重从以下方面进行：
 
    第一，明确不同部门中司法权力活动的领域，将司法权力的泛化限定在适当范围内。正如前文所述，司法权力泛化涉及国家权力的配置问题，而任何权力的配置都蕴含着某种功能主义的考量。国家权力形式在功能与组织上划分的依据，是以该事务于自身的组成结构及决定程序等各层面均具有最佳条件者为判断的标准。[49]法院之外的国家机关，同样被赋予特定的功能，其权力行使之方式也受制于相应的功能需要。这些机关即使可以采用司法化的方式，也并不意味着可以将司法化方式扩展至其全部活动领域。例如在检察权的司法化方面，就应该准确把握检察权内在权力的多样性，根据司法的核心特征找到可以司法化的检察权力，在适当的范围内展开检察权司法化的具体构造。[50]
 
    第二，对不同部门中司法权力行使人员应予以分类管理。这意味着，有必要将人员的分类管理从审判机关和检察机关进一步拓展至其它行使司法权力的机关和社会主体之中。人员分类管理是我国司法改革的重要内容，并在审判机关和检察机关有多年的实践探索。这些实践探索对于理清审判机关和检察机关不同人员的身份性质、职责权限提供了重要经验，但距离分类科学、结构合理、分工明确、保障有力的制度目标仍有不少距离。而且，由于司法人员分类管理主要在前述两类机关中推行，对司法权力泛化所及的其他国家机关以及社会组织中的人员分类管理问题尚未引起足够的重视，具体的规范措施更是缺乏。在人员身份混同情形下，司法权力泛化的消极影响就更容易产生。因而，将其他部门中行使司法权力的人员进行分类管理，将能够凸显行使司法权力人员地位的相对独立性，这是权力泛化背景下司法权力运行制度设计应予关注的重要内容。
 
    第三，专门司法性机构的创设应成为权力泛化下的司法权力运行机制制度设计的核心之一。由人员的分类管理进一步出发，司法权力运行机制建构的核心必然落脚于功能维度之上。这意味着，对于司法权力运行机制的设计，应从功能角度着眼而不是完全从主体身份角度着眼。如果司法权力事实上是由具有司法功能的机构行使，那么即使这一机构所在的组织总体上呈现出行政性或者监督性，也并不妨碍司法权力的实践运行。例如在检察权的司法化运作方面，最高人民检察院《关于贯彻落实〈中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见〉的实施意见》中提出，可“根据检察权运行规律合理设置人民检察院内设机构，有效整合人力资源，形成分工合理、权责明确、相互配合、相互制约、运行高效的工作机制”，依据这一指导意见，即可以尝试在检察机关中创建适合于司法性事务处理的专设机构，由专门分类的人员进行相应的事务处理，从而促使司法权力在泛化背景下顺畅运转。
 
    第四，规范化的司法程序制度是权力泛化下司法权力运行机制设计的重要切入点。“程序是司法权运行的制度空间”，[51]司法权力的运行不仅需要实体法律的规范，更需要程序法的支撑。没有规范化的程序制度，司法权力运行不仅不能彰显自身的特性，反而可能成为司法专横的工具和司法腐败的温床。而通过地位独立的组织者，公正透明、对审兼听的司法程序构造，权力泛化背景下的司法权力运行仍旧能够提供一种摆脱外部社会压力的法律“隔音空间”，提供与现代社会需要相适合的纠纷解决模式，在为司法权的运行提供正当化外在表征的同时，实现权力泛化背景下司法权力的有序运行。
 
    五、结语
 
    司法权力泛化是我国司法权力运行过程中必须加以面对的现实问题。司法权力的泛化，不仅表现在国家权力主体对司法权力的分享方面，而且也体现在司法权力朝向社会组织的泛化方面。司法权力的泛化可能导致多头司法、部门主义等弊端，对于司法权力运行极易产生消极影响。恰当应对司法权力泛化现象，实现司法权力的合理配置与良性运转，需要立足于我国司法实践的时代背景和制度逻辑而展开。这既需要高屋建瓴的顶层设计，也需要细致周密的微观制度建构。而在法治中国建设不断发展的背景下，校正司法权力泛化的消极影响，推进司法权力合理配置与良性运行，无疑也正当其时，值得认真加以对待。
 
【作者简介】
石茂生，单位为郑州大学法学院。
【注释】
本文为国家社科基金项目“法治中国建设中司法权力运行机制研究”（项目编号：13BFX002）的阶段性成果之一。
[1]部分学者注意到了司法权泛化问题。例如杨凤春曾论及地方政治机构对司法权的分享导致的司法权泛化现象；陈瑞华也指出，“很少有人注意到，中国实际还存在着司法权泛化问题，也就是行政权、检察权甚至立法权的司法化问题。”但司法权泛化的深层次问题在两位学者的著作中却并未充分展开。参见杨凤春：《中国地方政府》，中央广播电视大学出版社2007年版，第130页；陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第2页。除此以外，迟日大、王超等也从司法权泛化角度讨论了司法改革、刑事上诉制度改革等问题。但其中对于司法权泛化的界定仍不乏可商榷之处。参见迟日大：《论司法权泛化与司法改革》，《行政与法》2003年第12期；王超：《司法权的泛化与刑事上诉制度改革的困境》，《法学杂志》2009年第3期。
[2]在多年理论论争中，有关司法以及司法权力的范围和性质问题主要形成了“最广义的司法权学说”即包括一切与社会纠纷的处理和解决有关的权力、“比较狭义的司法权说”即司法权仅仅是指公安、检察和审判机关等国家司法机关在司法活动过程中代表国家行使的权力、“狭义的司法权说”即司法权包括且仅仅包括法院的审判权和检察院的检察权以及“最为狭义的司法权说”即司法权只属于法院。参见石茂生：《司法及司法权含义之探讨》，《河北法学》2012年第2期。
[3]同上注，石茂生文。
[4]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第8页。
[5]孙笑侠：《司法权的本质是判断权—司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。
[6]参见吕艳滨：《日本、韩国的行政复议制度—行政复议司法化的若干实例》，《环球法律评论》2004年第1期。
[7]关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第548页。
[8]参见张睿：《司法权的行政化与行政权的司法化》，《当代法学》2001年第11期。
[9]1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于严厉打击劳改犯和劳教人员在改造期间犯罪活动的通知》中规定，“劳改、劳教工作移交司法行政部门管理后，劳改机关原有的侦查权应当继续行使。”
[10]参见陈光中：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第6~9页。
[11]参见龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，《法学研究》2013年第1期。
[12]参见周越强：《审查逮捕致力于司法化、公开化》，载《检察日报》2013年8月2日第3版。
[13]值得注意的是，2015年4月30日，最高法院审议并原则通过《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，人民陪审员的选任条件、参审范围、参审机制、参审职权等正处于进一步改革试验进程之中。
[14]参见陈奎，梁平：《论理与实证：纠纷、纠纷解决机制及其他》，河北大学出版社2011年版，第147~148页。
[15]范愉：《委托调解比较研究—兼论先行调解》，《清华法学》2013年第3期。
[16]同前注[1]，迟日大文。
[17][美]霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第310~311页。
[18]爱德华·甄克斯也认为，最早的“司法”概念是血亲复仇。血亲复仇区别于“不加选择的报复”。当报仇的权利只属于死者一定范围的亲属，并且也只能针对罪犯的直系亲属，那么报仇的范围就会缩小，不会形成大规模的杀戮。这是人类文明进程重要的一步。参见[英]爱德华·甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生、任海涛译，中国政法大学出版社2010年版，第71页
[19][美]伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第58页。
[20]同前注[18]，爱德华·甄克斯书，第69~70页。
[21]陈颐：《立法主权与近代国家的建构》，法律出版社2008年版，第1页。
[22][法]布罗代尔：《15世纪至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，生活·读书·新知三联书店1993年版，第567页。
[23]朱垭梁，高凛：《论司法的社会性与国家性—司法的事实与规范语境》，《前沿》2011年第17期。
[24]同上注，朱垭梁，高凛文。
[25]程春明：《司法权及其配置：理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第29页。
[26][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第6~7页。
[27]范忠信：《专职法司的起源与中国司法传统的特征》，《中国法学》2009年第5期。
[28]姚梅琳：《中国海关史话》，中国海关出版社2005年版，第396 ~ 398页。
[29]参见张文显：《现代性与后现代性之间的中国司法—诉讼社会的中国法院》，《现代法学》2014年第1期。
[30]同上注，张文显文。
[31]参见2015年最高法院工作报告。http://lianghui. people. com. cn/2015npc/n/2015/0312/c394473-26681821. html.2015年3月31日访问。
[32]同前注[1]，王超文。
[33]同前注[25]，程春明书，第254页。
[34]转引自[美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
[35]郝明金：《司法的目的与方法》，《山东审判》2005年第5期。
[36]蒋惠岭：《司法制度改革的目标》，《人民司法》1995年第1期。
[37]吴松江，胡扬名：《论影响政府权力运行效率的四种内在冲突》，《甘肃社会科学》2011年第4期。
[38]季卫东：《司法体制改革的关键》，《东方法学》，2014年第5期。
[39]同前注[1]，陈瑞华书，第4页。
[40]杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第29页。
[41][美]劳伦斯·M.弗里德曼：《法治、现代化和司法》，傅郁林译，《北大法律评论》1998年第1卷。
[42]孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，陈兴良，序言。
[43]王申：《法官的实践理性论》，中国政法大学出版社2013年版，第662页。
[44]傅达林：《关注司法改革的顶层设计》，《中国改革》2006年第2期。
[45]参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判—兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，《法学研究》2003年第1期。
[46]汪习根：《司法权论：当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第227~228页。
[47]参见陆宇锋：《走向“社会司法化”—一个“自创生”系统论的视角》，《华东政法大学学报》2012年第3期。
[48]同前注[25]，程春明书，第272~273页。
[49]参见上官丕亮：《社会管理央地关系的创新及其宪法保障》，《华东政法大学学报》2010年第5期。
[50]参见孙静：《检察权运行司法化的边际概览与可能方式》，《西南政法大学学报》2013年第5期。
[51]吴卫军：《司法改革原理研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第178页。
 
文章来源：《法学》2015年第5期


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