有错必纠,是重塑司法公信力的唯一途径

【编者按】司法改革已经做得有声有色了，这是世人皆知；但究竟达到了什么实际收效？请有关领导注意倾听来自第一线工作的法官、检察官、律师、公安干警的声音自然可以分辨。编者在此推荐一位执业律师的办案感想文章，希望对司法改革大局负有特定义务的有关人员开卷有益。作者文章的字里行间中，显然蕴含着一个不容回避的严肃问题：国家《刑诉法》明文规定的法律条款之效力，在最高检的有关解释性规定中可以随意打折扣吗？这样的法治冲突应该归谁来管？

有错必纠,是重塑司法公信力的唯一途径

——兼议二审刑事诉讼程序缺陷

（陈光武律师）

    近日，又有一个刑事案件被宣告无罪。这是今年收获的第二个无罪判决。

    这一案件辩护过程磕磕绊绊、曲曲折折，走了不少弯路。但最终中级法院和市检察院同时认定被告人无罪，是难能可贵的。

该案案情并不复杂，被告人刘志功为旅居国外的小姨子代管一家工厂，生产柳编工艺品。主要做出口生意。

同时参与管理的小舅子向其小姨子告密，称姐夫刘志功涉嫌职务侵占罪，小舅子小姨子共同将姐夫告到公安机关。公安机关于2010年2月23日将刘志功刑事拘留，其间小舅子功不可没。

经一个多月的侦查没发现实质性犯罪，检察机关也亮起了红灯，未予批捕。公安机关于同年4月2日将刘志功取保候审。

小舅子和小姨子获悉刘志功被释放后，千方百计罗列证据继续控告。公安机关也鼎力配合。两年半后的2012年9月3日，公安机关又以涉嫌逃税罪将刘志功再次刑拘。

这一次检察机关终于开了绿灯，以刘志功涉嫌职务侵占罪、逃税罪两个罪名，对刘志功批准逮捕。公安机关终于把检察机关绑上了一条千疮百孔的“破船”。走上了错误追诉、错案被追究的不归路。

批捕后又经过一年多的大范围内查外调细密侦查，消耗了大量警力。并无实质进展。且检察机关可能发现该案的逃税罪系单位犯罪，要首先追究法人代表或企业主，而且涉税事实主要在进出口业务中，而相关业务是其小舅子在实际操作。这样一来逃税罪受刑事追究的首先是两个控告人，而并非被告人刘志功。

最终，检察机关权衡以后，否决了逃税罪，仅把职务侵占罪作为起诉罪名。检察机关或预感到职务侵占罪也难以成立，为保险起见，又罗列一个莫须有的虚报注册资本罪名陪诉，以求万无一失。

其实侵占罪也是莫须有。起诉书指控的主要事实是被告人刘志功代其小姨子管理工厂期间，为了避税，采取了一些虚报开支，增加成本等非常规措施，以降低企业营业税和所得税。但所产生的多余资金均用于企业的基建和再生产，被告人刘志功分文未贪。因此，四次庭审辩护人只能一再坚持无罪辩护。

2014年4月，莒南县人民法院以职务侵占罪和刑辩注册资本罪数罪并罚，判处刘志功有期徒刑8年。罚金15000。刘志功不服提起上诉。

2014年9月，临沂市中级法院认为事实不清证据不足发回重审。莒南县人民法院于2014年12月第二次判决刘志功构成职务侵占罪，仍判处有期徒刑8年，只是否定了虚报注册资本罪。刘志功仍然不服，再次上诉中院。

期间，辩护人就案件的程序和实体问题，和检察机关进行多次沟通。

第二次受理该案的中级法院，于2016年2月公开开庭审理该案。庭审中，辩护人作简短无罪辩护后，指出检察官要实事求是，坚守法律底线，不要让辩护人轻视。

出乎所有人的意料之外，出庭检察官首轮辩论中就明确表示被告人职务侵占事实存疑。辩护人和审判长松了一口气。

    检察官当庭无罪表态，表明临沂市检察院已经真正开启了实事求是依法办案，有错必纠的公正之门，朝着“让群众在每一个案件中感受到公平正义”的目标迈出了可喜一步。值得点赞。

临沂市中级法院更不用说。据办理该案的主审法官介绍，进入2016年以来，临沂中院已经作出了多起无罪判决。今后将配合司法体制改革，全面落实谁办案谁负责的法官终身责任制，实事求是、依法办案，真正做到有罪判决无罪放人。既往一个法院多年见不到一份无罪刑事判决的历史将终结。

假如所有司法机关都如此办理，这将重拾司法机关的公信力。依法办案、有错必纠,是重塑司法公信力的唯一途径。

多年来，中国社会的上访压力越来越大，其中很大部分来自于涉诉刑事案件。法院检察院如都能够实事求是，有法必依，错案必纠，这将对减少涉诉上访，促进社会稳定发挥重大作用。

不过，从这一案件中，笔者发现刑事诉讼程序上的两个重大疏漏，值得重视。

一是二审期间检察机关阅卷期限问题。本案中二审期间检察机关调取卷宗查阅，耽搁时间近两年。法律上竟无能为力。因为最高检《刑事诉讼程序规定》允许承办机关无限制阅卷延期。辩护人因此和检察机关发生激烈冲突。

刑诉法第二百二十四条规定：“ 第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。”。

刑诉法这一规定，既保证了二审检察员对案件的查阅，又保障了法院审理的及时推进。

 然而，你有政策，我有对策。几乎在新修订刑诉法生效的同时，最高检颁布了修订后的《检察院刑事诉讼规则（试行）》。其中第四百七十四条，足以将刑诉法第二百二十四条架空。该条称：“人民检察院......查阅或者调阅案卷材料应当在接到人民法院的通知之日起一个月以内完成。在一个月以内无法完成的，可以商请人民法院延期审理”。

  这里既未规定“商请”几次，也未规定每次延期天数。理论上无论商请多少次、延期多少天都不违背该规定。实践中也没有几个法院敢于对抗检察机关的商请。

 这种状况不仅造成被告人无谓的被长期超期羁押，人身权益受到损害，更给一些无罪的案件当事人带来灾难，白白多受数月甚至数年牢狱之苦，且给案件善后带来困难，徒增国家赔偿的金额。加重社会不稳定因素。

第二个问题是二审期间检察机关发现案件系错误追诉无直接救济途径。

由于新修订刑事诉讼法程序上的设计，使得二审案件发回重审只能一次，堵住了案件反复发回久拖不决的后路。这无疑是一个巨大的司法进步。

但是，建国以来所有刑诉法版本，对二审的程序设计都没有检察机关撤回起诉的程序。这使得刑事案件进入二审后，检察机关认为无罪的案件，程序上毫无主动权，完全处在无能为力的尴尬状态。明知上诉人无罪，却无法撤回起诉，还必须按部就班装模作样的配合法院开庭，等待一个必然的无罪判决。这既浪费了司法资源，也让检察机关十分被动。

这里还暴露了一个大家司空见惯却视而不见的老问题：二审诉讼期间检察机关的角色定位。现有的程序设计，二审出庭的检察官不叫公诉人，叫检察员。其具体职能刑诉法也没有明确界定。究竟是行使公诉权还是审判监督权或者是二者兼而有之，法律上模糊不清，理论上混乱不堪。由于检察机关在二审程序中角色职能定位不明，局限了检察机关的实际作用。控辩格局无法体现更无法展开，也使类似本案的二审相关程序失去可操作性。

上述第一个问题，即二审检察官阅卷期限问题，实际是高检规定和刑诉法冲突问题，解决起来并不困难，只要最高检态度端正，或人民法院严格执法即可。而第二个问题即刑事二审检察机关角色定位问题颇为复杂，暂不在本文讨论，将另外撰文探讨。也呼吁律师同仁及法律界专家学者在这一问题上献计献策有所建树，早日弥补这一刑事立法、司法上的缺憾。

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