【中文摘要】新一轮司法改革无疑是“全面推进依法治国”的重要环节，并在当下“深水区”改革进程中负有重要的使命与担当。然而，我们也要认识到司法至上的自身有限性、既有政治制度框架的限制、现行法律规范的局限、本土国情的制约、路径依赖的“体系化锁定”等因素的影响，并在其可能的改革空间与限度内，积极探索中国司法改革的自主性道路，从而推进“法治中国”建设。
【中文关键字】司法改革；可能与限度；自主性道路；法治中国
【全文】
       党的十八届三中全会在对“建设法治中国”做出整体部署的同时，也对深化司法体制改革提出了新的要求，从而启动了新一轮司法体制改革。[1]此后，从中央全面深化改革领导小组的司法改革意见、各司法改革试点的工作方案，到十八届四中全会《决定》的全面战略部署，足可说明这次司法改革的高度、深度和广度都是前所未有的。而2015年初，“两高”在前期重大改革举措的基础上，分别推出了立足社会主义法治体系和公正司法制度建设的“全面深化改革”意见，实现了司法改革的全面“提速”。这无疑具有超出以往历次司法体制改革的重大意义、使命和可能空间，然而应该看到，它必然也会有其不能过于理想化期待的、必须直面的限度，因此，我们需要努力探索司法改革的自主性道路及其实践策略。

       一、司法改革的“体制性捆绑”与时代担当

       从上世纪90年代中后期开始，随着中国全面步入了“市场经济时代”，“法治国家”也就相应地被党和国家确立为社会主义现代化的重要建设目标，提出了更高的法治要求，此时，司法体制中的一些陈旧痼疾便逐渐暴露出来，民众的反应也日趋强烈。为此，党的十六大就做出了“推进司法体制改革”的战略决策，并由此一直没有停息、不断深化。[2]

       应当说，十多年来的这些司法改革固然带有“进一步解决体制性、机制性、保障性障碍”的目标取向，旨在“确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”，也确实取得了很多可圈可点的重要成绩。然而，当我们冷静、客观地予以回顾和审视时就不难发现，司法改革的“体制性捆绑”问题并未从根本上获得解决。也就是说，由于诸多历史和现实因素的影响，司法运行系统深深嵌在整体性的既有体制之中，无论是人财物、身份待遇还是司法过程，都会受到上级和同级党委、政府、人大、政协、以及本系统上级机关等横纵交错的体制性约束和网状“捆绑”，从而形成了政法化、行政化、地方化等弊端和问题，而司法改革的每一步实质性举措，都难免要遭遇到这种“体制性捆绑”的障碍或难题而大打折扣。事实表明，近年来的司法改革也在有意无意地绕开这些“体制性捆绑”，不对其进行深度触及，转而更多地致力于司法本身运行机制上的修补和完善，鲜有顶层设计的体制性变革，因而基本上是行政化的改革路径。其结果是，“改革只能围绕着反映比较强烈、急待解决的问题提出一些修补性的措施，如错案追究制、人大个案监督制等，缺乏一个能够统领整个司法改革全局的目标”{1}，致使司法改革效果不佳。特别是2008年12月《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，除了建立政法经费统一保障机制等少数“可操作”的举措获得了较大突破外，包括司法职权重新配置、规范司法行为、促进司法独立等很多改革任务和目标均未能得以落实。为此，有学者就直言：“改革开放以来，司法改革走过了一条漫长曲折的道路，回过头一看，有所前进，但更多是曲折，甚至有许多的改革最后又回到了原点，令人感到是在倒退。司法改革争议极大，实质上是司法改革的指导思想究竟是什么？”{2}

       另一方面，正是由于这种司法改革的“体制性捆绑”，就难免导致司法公正、司法公信建设举步维艰，民众反映强烈的问题自然也常常会“久治不愈”、反复出现，而民众反过来则基于对这种“体制性捆绑”的司法现状的现实感受和亲身体验，对司法个案（特别是那些“舆情公案”）抱有超出司法范围的“体制性”想象和期盼、过度表达的“体制性”诉求和主张。比如，在许霆案、邓玉娇案和药家鑫案中，舆论就分别演绎了“官商与客户”、“权贵与民女”、“富二代与打工妹”之间的、隐喻性的“阶级对抗”故事；而在天价过路费案、吴英案和唐慧案中，舆论则又分别指向了过路收费制度、民间金融管理制度、劳动教养制度等等，其实质是寄希望于通过公众舆论来制造政治影响和社会效应，借此引起高层领导的关注和批示，进而以“法外政治合法性”的方式来左右司法个案的裁判过程和结果{3}，宣泄心中的某种不满情绪或者愿景寄托，乃至力图促发某种制度性变革。最后，这不仅难以实现人们所期盼的司法公平和正义，也会使法律权威和司法公信受到很大的冲击。

       十八届三中全会《决定》所启动的新一轮司法改革，与前两轮司法改革具有很大的实质性差别：它的动力并非来自于司法系统，而是来自于最高决策层的顶层设计；它并非是司法体系的单兵突进，而是“全面深化改革”的关键环节；它并非是以往司法运行机制的简单修补或完善，而是一种根本性、强制性的制度变迁。因而，直指去行政化、去地方化的司法改革“深水区”和“硬骨头”，进而破除其“体制性捆绑”，以切实保障保证司法机关依法独立公正地行使其职权。十八届四中全会《决定》则提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的“全面推进依法治国”总目标。这样，本轮司法改革也就负有了与前两轮司法改革明显不同的时代意义与使命。

       其一，化“火山口”为“突破口”。如前所述，由于“体制性捆绑”所致，司法过程一方面常常面临着各种不当干预和影响，另一方面又常常承载着民众的过度“体制性”期盼和诉求，而公众舆论往往会把一些原本是改革滞后引发的制度性、体制性的“抽象”问题，延伸并转化为“舆情公案”中的“具体”破解（如吴英案）；把一些对分配不公、阶层矛盾、权利失衡等的不满情绪和压抑感受，进行情绪放大并投射到司法个案之中来力图获得释放（如许霆案）；当然，也有因抽象行政行为（如征地拆迁案）的扩张滥用而引发对具体行政行为的诉讼，此时公众舆论就寄希望于司法机关能够给出司法机关原本无力给出的“满意”答案。这样，司法机关在这些“舆情公案”中成为了某种制度诟病与变革期盼的发泄口，成为社会矛盾淤积而喷涌的“火山口”。而如此情境下的司法机关，并不是在解决个案的司法问题，而是承载着不该承载的诸如化解民众积怨、排解制度难题、贯彻“批示”要求、回应民众诉求等政治功能和社会功能，司法公信的困局就在所难免了。

       新一轮司法改革置身于“全面深化改革”的大背景下，在破除其“体制性捆绑”、获取独立司法功能的同时，也被寄予了“政治体制改革突破口”的期待。最近，习近平总书记也借古语“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”、“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”，来表达最高领导层对建设“法治中国”的决心，而以司法改革作为政治体制改革的突破口，就成为推进“法治中国”建设的迫切要求；其次，司法改革涉及的是一条“线”（司法系统），而不像其他政治领域改革那样涉及的是一个“面”，尽管也很复杂，但相对容易操作，成本小且风险低、可以事半功倍；再次，任何政治系统的制度化和法制化过程，都不可缺少它的司法结构和功能。因此，如何依据宪法来重塑司法权，并有效厘清司法权在整个国家权力体系中的地位、结构与功能，确保司法机关能够独立公正地行使审判权和检察权，从而强化其司法权威和公信力，将直接关乎到当下中国政治体制改革的全局乃至成败。可见，化“火山口”为“突破口”就成为一种时代的必然选择。

       其二，提供治理机制的司法框架和公平尺度。毋庸置疑，从“统治”走向“治理”（From government to governance），不仅是全球化时代的一股民主化、法治化潮流，更是一场伟大而深刻的世界性管理方式变革，它力图从国家主导、纵向规制的强力性秩序，转型为多元互动、横向参与的自主性秩序，因而“既包括政府机制，同时也包括非正式、非政府的机制”{4}（P.5），它意味着“政府授权创造或增强决策中公共参与的管道和机制，遵守法律规则，提高公共程序的透明度和政府官员责任”{5}（P.5），其首要含义就是“公民安全得到保障，法律得到尊重，特别是这一切都须通过司法独立、亦即法治来实现”{6}（P.268）。

       十八届三中全会《决定》也正是立足这一全球发展趋势，提出要坚决破除各方面体制机制弊端，实现“推进国家治理体系和治理能力现代化”的全面深化改革的总目标，同时也要创新治理体制、依法治理，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。而十八届四中全会《决定》则再次重申，依法治国“是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”.这样，建立“国家治理”与“社会治理”的双重治理体系自然就成为未来中国的发展方向，官民互动、多元自主、协商参与的治理秩序也必将成为未来中国的主导秩序形态，而司法改革将在此进程中发挥其不可替代的作用和功能。首先，通过深度改革而使司法机关与行政体制发生剥离、与省级以下地方党委政府发生剥离，进而塑造其独立的司法地位与职能，这样就可以使司法机关通过基本不受干预的司法过程和案件裁判，来依法抑制和纠正那些违法违规的行政行为，让权力在制度的笼子里予以阳光化地运行，从而形成一种对公权力进行分权制约和监督的有效机制，促进多元治理机制的建立、运行和法治政府的形成；其次，通过建立独立运行的司法过程，可以借助对纠纷的司法处理，来保护正当权利的行使、抑制权利的滥用，进而推动治理过程中多元权利的对称平衡与互动发展，为其复杂利益博弈确立司法准则和公平正义尺度，并使失衡的治理关系和机制得以矫正和恢复，从而为治理体系和机制的健康运行提供必要保障。再次，通过司法改革建立起法律至上、独立运行的司法体制，就能更好地维护法律权威和司法公信力，确保各项治理规则和规范程序得以贯彻，从而促使国家治理、社会治理机制都必须按照法治思维、法治方式并在法治的轨道上运行。可见，有了法律至上、独立公正的司法保障，国家治理、政府治理和社会治理才能够良性运行，全面深化改革所指向的多元治理秩序也才能建立起来。

       其三，提供风险控制与安全稳定机制。十八届三中全会《决定》明确指出，要改进社会治理方式，

       “坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。2014年初，习近平总书记在中央政法工作会议上发表讲话则再次强调，要把维护社会大局稳定作为基本任务，把促进社会公平正义作为核心价值追求，把保障人民安居乐业作为根本目标，积极推进司法改革，维护人民群众切身利益，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保障。而十八届四中全会《决定》则要求“建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道”。这就意味着，司法改革固然不能忽略维护社会稳定的重要指向，但必须摒弃以往扬汤止沸、“大棒维稳”的“短期行为”策略{7}，而推进法治化治理、促进公平正义和保障民众权益才是司法改革更为关键的定位和方向。事实上，当今世界已经步入了一个风险社会，人们更像是“生活在文明的火山上”{8}（P.13）。特别是由人类知识发展所伴随的“被制造出来的风险”（manufactured risk），日益取代了诸如洪灾、瘟疫、饥荒等传统“外部风险”（external risk）而占据主角。而这种“被制造出来的风险”并不只涉及自然，还要渗透到生活的其他领域。“正当被制造出来的风险扩张的时候，风险也变得危险重重”{9}（P.50-51）。它一方面导致人们日趋个体化而却又普遍地比以前更加缺少自主性（被市场和多变环境所“控制”），另一方面则是出现了日趋活跃的“外在于并超越国家——政府政治体制的代表性制度”的“亚政治”（如社会运动、街头抗议）{10}（P.50）。此时，公共决策的多中心化、国家治理和社会治理的民主化就成为一种必然的趋势，然而，我们毕竟还得生活在“规制国家”之中。因此，这就需要“在个人主义和平等主义之间保持均衡”{11}（P.196），并防范风险社会中那种“组织化的不负责任——没有人被认定为须承担责任”的倾向{12}（P.54）。所有这些，都须臾离不开法律规制和司法机制的保障，它是当代风险社会中进行风险控制、稳定社会秩序的可靠机制与安全屏障。

       对于当下中国而言，正处在关键转型期和“深水区”改革之际，因而可能更具风险性、复杂性和特殊性。可以说，各种历史和现实因素导致的改革难度超乎想象，各种变革诉求和压力也与日俱增，一度出现了所谓“左派”、“右派”、“中间派”等的重大交锋，甚至还出现了关于“改革与革命赛跑”的讨论，[3]直至十八届三中全会《决定》出台后才渐渐平息。然而，一些“全面深化改革”所必须直面的诸多问题仍在那里，并未消失。特别是从“统治”转向“治理”、推进国家治理能力现代化的进程中，自然会触动各种既得利益格局、派生和分割各种新生权利，也就难免在多元博弈中发生碰撞和冲突，甚至并不排除发生某种范围和程度的震荡的可能。而此时，恰恰就需要相应的独立公正的司法机制，遵循法治思维和法治方式，并按照法律规则和正当程序来平息纷争，对不同利益和权利进行理性平衡，进而保护弱势者权利、控制公权滥用、确立司法公信和重建秩序。这正如十八届四中全会《决定》指出的那样，“改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大”。否则，如果不全面推进依法治国，如果司法改革滞后而跟不上时代要求，那么，“深水区”改革就会缺少必要的司法保障和规则化、程序化的平衡力量，而一旦处理不好，就会出现巨大社会风险。为此，习近平总书记强调，要善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用。而司法体制改革成效如何，也是要由人民来评判的，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。可见，在“全面推进依法治国”的新形势下，司法改革无疑是进行风险控制和保持社会稳定的关键所在，它承担着重要的使命和责任，是中国未来改革和发展顺利推进的重要保证。

       二、深度司法改革的可能空间与限度

       虽然新一轮司法改革在“全面深化改革”、“全面推进依法治国”中具有不可低估的重要使命和作用，然而，与其他各个改革领域一样，司法改革进程也必然面临着太多具体而复杂的困难和问题，故此并不能对其抱有过度的理想化期待，恰恰应该以客观理性的态度，来审视新一轮司法改革的可能空间与限度，从而为塑造新时期独立公正的司法体制提供务实而可靠的路线图。

      （一）司法至上的浪漫寄托与现实难题

       司法至上、司法独立、审判独立、法官独立等等，这些已经成为一种经由近代以来西方法治进程创始并加以验证的法治“常识”和基本标志，也是改革开放30多年来人们对司法改革的目标期盼与价值指向。然而，司法制度和体系自身的可欲与可能之间的落差，它所遇到的问题和挑战，却常常被忽略，尤其是在以西方法治为摹本、严重缺乏本土法治建设经验的中国，则更是如此。事实上，法院“作为一个同时是法律的（legal）、政治的、政府（governmentnal）的以及由人构成的（human）机构”，它固然要担当起独立的法律守护者的职责，但又不得不放下浪漫情怀而在各种力量中进行理性平衡。为此，霍姆斯大法官就曾坦言：“我们在那里十分安宁，但我们都知道，这是暴风雨中央的安宁”{13}（P.445）。这就道出了司法至上追求中理想与现实的复杂情绪。

       其一，司法与政治的“隔绝”和“依赖”。从理论上讲，司法独立主要是包括三个方面，即对当事人保持中立（party detachment）、法官的自主性（individual autonomy）和隔绝于政治影响（political insularity），然而事实表明，司法独立的“每种形式都对圣神的裁判起着重要作用，但没有任何一种形式是绝对的”。{14}（P.75）因为在任何国家，司法机关都是其政治体系构架的一个重要有机组成部分，从根本上仍是其政治权力的一种配置要素和方式，而不是超越于政治的“纯粹”体系。因此，其意义很大程度上在于，“相对的司法独立和司法权能够帮助民选政治官员克服一系列他们日常工作中会遇到的政治困境。”{15}（P.29-30）即便是像美国这样司法至上原则贯彻得较好、法治也较成熟的国家，法院和法官仍难以避免总统（最高法院法官提名）、国会（立法、法官任命与弹劾）、政府（经费预算、判决执行）和党派公众（地方民选法官）等等的制约和影响，而现有绝大部分研究都证明，“意识形态是作出司法裁判的决定因素之一”，“联邦法官的判决与委其上任的总统的意识形态倾向也有关系”{16}（P.7、17）。尽管他们这里所说的“意识形态”并非“党派政治”，而是在自由主义与保守主义之间的某种价值偏好，但无论如何，都不能把宪法维护看成是“一种不见刀光剑影的、技术上的事业”，一种“由法律知识分子来从事的事业”，因为这既不可欲、也不现实。恰恰相反，它毕竟还“是一项政治任务”，也“必须在政治上予以考虑”{15}（P.28-29）。由此看来，无论是对当事人保持中立、法官的自主性、还是与政治隔绝，都只能是相对的、有限的，而“隔绝于政治影响比起对当事人保持中立和法官的自主性受到更多的限制。一些州的法官通过民选产生，即便是联邦法院法官这种长久以来被公认为世界司法体系中最独立的法官之一，也不是完全与政府部门隔绝，而是作为政治体制中相互依赖的分支”。{14}（P.77）可见，对政治的“隔绝”与“依赖”，也就成为司法体系运行必须时刻面对的现实难题。

       其二，司法体系的官僚化。官僚制是现代性的一个重要表征，“在明确性、稳定性、纪律的严格性及可赖性诸方面，它都比其他形式的组织优越”{17}（P.128），从而构成了合法性的重要支撑。尽管它带有侵蚀社会权力、全面统治社会等问题和风险{18}（P.22），但好的官僚体系仍是一个自由社会、民主政治和市场经济所必不可少的{19}（P.243）。法院作为现代政治分工和现代公共官僚体系的重要组成部分，虽然它要比其他公共部门的官僚化程度低，但还是难免带有现代官僚制的属性和特点，出现司法的官僚化倾向。即便在司法制度比较健全的美国，司法官僚化也仍然存在，比如上下级法官之间、法官与雇员之间、法官与辅助审判人员之间，都呈现出“金字塔型”.而在最高法院、上诉法院和地区法院中，也有相似的官僚化组织结构。因此，“问题不在于我们是否可以完全消除官僚制度，而是我们能否控制病态的官僚制度”，以“保护司法程序的完整性”{14}（P.110）。

       其三，司法伦理与人性的张力。司法体系无疑是一种理性的制度设计，但任何制度都要靠人来运行的。为了确保司法公信力和权威性，就逐渐形成了公正、理性与平衡的司法职业伦理。然而，人就是人而不是天使，无论多么严谨敬业的法官也不例外，因此，必然要遭遇司法伦理要求与人本性之间的游离甚至冲突。首先，法官难以避免司法偏见的影响。无论我们对执业法官有怎样的理性期待和高尚想象，但法官毕竟是人而不是神，“政治的、经济的和道德的偏见”及其个性因素等等“一定会在法官的心目中起着作用”，甚至“法官的同情和冷漠都很容易被证人、律师和诉讼当事人的举止所激活”。而一项美国的相关调查分析也显示，“地方法官们在处理相似案件时的确存在令人瞠目的区别”{20}（P.30、32）。而无辜者被判死刑的错判率超过4%，其他死刑案错误率甚至高达68%。[4]这就意味着，法官们“可以轻而易举的，即使是无意识的，以发现本意的名义，比如说平等或是自由，在法律中推行他们自身的偏好。”{14}（P.13）除了上述这些“无意识性偏见”因素外，就像美国这样司法较为健全的国家中，对于绝大多数非陪审团审理的案件判决，也“都是建立在碰巧审理该案的某个初审法官的特殊个性的基础上的”{21}（P.165），因而，司法案件的这种偶然性和片段性也是无法回避的问题。其次，法官也会面临很多法外的压力和问题，在每一个复杂的案件面前，法官并不是全能的，他们有时难免会屈从和适应（如民选法官不得不对民意进行积极回应），这样，“他们可以决定一些结果，而非全部。一些结果则依赖于他们控制之外的力量。”{14}（P.57）再次，法官虽经严谨的专业训练、严格的程序选拔和较高的品德培育，但这并不意味着法官可以时刻保持自己的高尚品格，他们也会犯错误，甚至徇私枉法和腐败堕落，任何国家也都可能会有司法腐败的问题，包括与当事人之间的卑俗交易。因此，司法伦理与人性的这种张力，就只能消减，但难以根除。

       当然，司法至上、司法独立作为法治社会的基本要素和根本原则，是不容否定的，因为“没有司法至上，政府官员会无拘无束地无视宪法要求，并且不会受到处罚”{15}（P.5），也使得权力的平衡制约机制难以建立、法律的权威难以形成。我们这里只是意在看到，“人类自身所设计的政府机构，并不能在所有的时间里让所有的人满意”，因此，对司法至上和司法独立也不能有过于浪漫的期待和幻想，它只能相对的、有限的独立，其更大意义上乃是一种恰当尺度上的“平衡摆轮（balance wheel）”{13}（P.444），这是由司法权的本性与地位所使然。为此，有西方学者才客观地指出：“法官是独立的，但不会过于独立。在一个民主社会中，这种独立程度是合适的。”{14}（P.82）

      （二）既有政治体制框架的限制与边界

       众所周知，立法、行政和司法之间的分权制衡，是当代宪制的重要基础和基本原则。然而，各国的具体制度设计和运行模式则大不相同。不用说大陆法国家与英美法系国家之间的诸多差异（如法国立法上的合宪性审查与美国对违宪的司法审查），就是同为英美法系、并且具有“直系血亲”关系的英国和美国也有明显区别（如英国“议会主权”下的司法与美国严格的三权分立），[5]而后发现代化国家的司法体制设置则更是多姿多彩。这就意味着，任何国家的司法制度和体制都要受到本国的历史进程、文化传统、民族性格、社会基础等诸多因素的制约和影响，而政治制度的框架安排则更直接地塑造了其司法体制。

       以英美法系国家为例，美国经常被奉为典型和表率，在其联邦制构架和多元主义精神下的三权分立体系中，司法权发挥着牵制平衡、维护宪法、防止“多数暴政”的重要功能。但这种司法体制的形成，无疑与美国那种独一无二的契约化建国经历、多元博弈的政治进程、移民性的社会形态和自由主义的文化精神密切相关，是其难以类比的复杂政治结构和精密制度设计的一个缩影，是“政治领导人的策略计算为司法至上奠定了政治基础”{15}（P.28-29）。历史也表明，美国最高法院一直参与着“三权分立”框架下为争取支配地位的权力斗争，它展现的是从一个部门到另一个部门的权力流变过程，以致在许多情况下，并“不能够清晰地确认最高权力在哪里”。在这一过程中，有些时候，法院很明显地在领导着整个国家（如马歇尔时代），在另一些时候，它或多或少地保持不变（如蔡斯—怀特时代）；有些时候，它有意地刺激了社会和经济的进步（如1937年以后的最高法院），而在另一些时候，它有意地造成阻碍（如富勒法院）……这样，法官们“被环绕于他们的世界进展所打磨”，而“历经岁月沧桑的最高法院名副其实地成为这个国家的良心”{13}（P.403、415）。这表明，尽管美国最高法院通过司法审查、正当程序等权力斗争的胜利果实而获得了至高影响和地位，但它不可能超越于其既有的三权分立政治框架而自行其事，“最高法院也不能站在政治之外去担当宪法原则独一无二的守护者”{15}（P.28-29），它很多时候是在既定的政治框架下进行“支配权”的相互分割与争夺，以达致多元权力的平衡与制约，从而促进民主、维护法治。同样，英国的司法独立，则是在英国特有的政治制度框架下成长起来的。最初，普通法法院是作为君主政体下的忠诚奴仆而存在的；到17世纪，它们将对君主的忠诚转向议会，确立了一定程度的自治状态；到19世纪，议会成为具有支配地位的立法者，法官就重回忠诚的下属位置；到20世纪，“法院几乎完全地从属于一个行政国家的规则的行政法体系”。可见，司法独立在“很大程度上来源于对十八九世纪英国法院的表面状态的一个相当模糊的印象”，尽管“这些并不否认在个案审判中通常不受政府控制的这一意义上，英国法院确实拥有相当程度的司法独立”，但它“不可能是一个纯粹的和完全的具有独立性的领域”，换句话说，“在英国的背景下，无论司法独立的意义是什么，它当然不能意指政治独立”{22}（P.90-91、175），而是在其既定的立宪君主制和“议会主权”政治框架下的、相对的司法分权与独立运行，它无法与议会平起平坐、或者像美国那样试图与议会一争高下。可见，“司法至上本身依赖于政治基础”，而“带来司法至上的政治较量可能比司法至上本身更令人苦恼”{15}（P.11、315）。因此，它作为一种政治制度安排，必然要受制于既有的政治制度和体制的限制，因而有其难以逾越的边界。

       中国既没有英美国家的那种传统和文化基础，也不是德国、法国那种政治制度框架安排。因此，我们的新一轮司法改革，也就只能在中国现有的政治制度框架下和允许的边界内来考量设计，而不能“另起炉灶”。众所周知，从新中国成立至今，无论经过多少风云变幻，但执政党的一元化领导一直是宪法确认的政治原则。这是中国特色社会主义制度的根本要求。而十八届四中全会《决定》也再次指出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”因此，当下司法改革的目标指向是去行政化、去地方化，推进司法独立、审判独立、法官独立，但它都是以坚持党的一元化政治领导为前提的，只能是在党的领导下的独立运行，这是不能逾越的底线，而底线之外，则构成了司法改革构想、设计和推进的广阔空间，包括改革党的领导方式与内涵。

      （三）司法改革与法律规范的冲突和悖论

       在当今全球化、信息化时代，任何国家都会面临着变革与发展的挑战，司法体制也不例外。而法律行业“既容纳了保守力量，又容纳了革命力量，既容纳了现状的维护者，也包括了现状的挑战者，既容纳了来之不易的经验的管理者，又包括变革的开创者”，美国“那些传统也正在为我们所做成的以及我们所没有做成的事情重新塑造”{23}（P.285、290）。同样，英国“议会主权”所奠定的司法政治基础、特别是20世纪以来英国议会又把很多日常政策的权力转移给“行政国家”后，法院权力的萎缩更是十分明显，“以至人们对英国是否还存在法治产生了严重的质疑”{22}（P.174）。但如何改变这一状况、推进司法改革，却面临着传统与现实、策略与规范、变革与秩序等诸多问题和挑战。事实上，为了重塑法治秩序，就需要推进改革，也就难免需要打破既有规则和制度安排，而它们一旦被打破，就会带来某种秩序风险，有可能危及法治，因而变法与法治“有一种内在的紧张关系”{24}。

       对致力于推进法治进程的转型国家而言，变法与法治的内在紧张关系可能会更加明显，尤其是中国。众所周知，在2011年的两会上，全国人大常委会郑重宣告了“中国特色社会主义法律体系如期形成”，[6]这无疑是改革开放30多年来的巨大法制建设成就，对于“有法可依”、推进法治无疑具有重大意义。然而，我们也应客观地看到，这个法律体系的加速形成，是为了完成党的十五大提出的法治建设目标。而急于完成目标的立法工程，就难免出现某些简单移植、立法不周、相互冲突，以及脱离实际等现象，正如十八届四中全会《决定》所指出的那样，“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。特别是“依法治国”方略有时会在先由所涉部门草拟、再提交人大讨论通过的“部门立法”模式中被“工具化”误读，进而在立法中出现某种权力本位、部门利益法律化、过渡性体制固化等倾向，这就使得司法改革将面临着更多的法律阻力和障碍。

       具言之，《刑事诉讼法》与《律师法》关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人和调查取证等的相关条款就存在“打架”的现象，其背后就有权力或权利的“立法之争”；而《法院组织法》规定检察院检察长可以列席同级法院审判委员会，并在2009年由两高出台了相应的《实施意见》，[7]这就导致了司法机关制衡关系的弱化，审判独立受到一定的影响和侵蚀，等等。这些都会对新一轮司法改革的推进产生很大的制约和影响。更为重要的是，新一轮司法改革旨在“去行政化”、“去地方化”而促进独立司法，但这些司法的“行政化”、“地方化”恰恰是由建国以来逐渐形成、并经过现行宪法和法律所确认的。换句话说，法院和检察院的设置与管辖、上下级关系、检委会和审委会的设立与职责、法院院长和检察长选举与罢免、法官和检察官任免、法官考核与晋级等等，都是由《宪法》、《检察院组织法》、《法院组织法》、《检察官法》、

       《法官法》等相关条款所明确规定的，由此而构建起来的司法体制，也正是导致“行政化”、“地方化”的重要根源。因此，这就会带来一种尴尬或者悖论，即新一轮司法改革要实现“去行政化”、“去地方化”的目标，推进“员额制”、省级以上“统管”、建立法官检察官遴选和惩戒委员会等等，就必须要修改这些法律条款以获取合法性；但若修改这些法律条款，不仅工作量大，涉及的问题和程序也比较复杂，更重要的是，这种“变法先行”的改革方式，乃是在没有试验、没有充分设计而完全由主观决策来推进的情况下展开的，其改革风险和成本很可能就会骤增，这样，就形成了一个循环，变法与法治的悖论也就会重演。

       最近，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调，凡属重大改革都要“于法有据”。他指出，改革当然要破旧立新，难免在很多方面与现有法律法规相冲突。但破除这种掣肘，就需要对不合“时势”的法律提起修改或废止；对具体改革事项中遇到的法律瓶颈，要精确区分改革与法律规定各自的合理性，从而分门别类予以破解。退几步说，一些法律难题暂存争议、暂难破解，也完全可以以合法的方式进行，不一定非以违法作为代价。然而从目前来看，我们是通过全国人大授权的方式来化解这一问题，[8]但各试点方案也需一并授权才更具合法性，至少是个过渡性的办法。否则，就出现了“于法有据”与突破探索的改革张力，即便是良性违法，采取以违反法律的方式来推进法治也是很尴尬的，并会带来一些难解的问题，进而影响司法改革的效果、甚至成败。这就意味着，与法律规范的冲突和悖论，无形中也划定了司法改革的可能空间与限度。

      （四）本土国情的现实制约与内在影响

       近代以来的世界法治进程，无疑离不开权威、高效、理性的司法体制的重要支撑和贡献，但同时，这也容易造就有关司法的某些传说和神话，它“构成了对司法进行实质性改革的主要障碍之一”{21}（P.2）。事实表明，任何一个国家的司法制度都是“未完成性”的，也都带有其民族传统和本土国情的烙印。比如，英国的法治观念及其司法体制那种“模棱两可”的独立性，就深深根植于“英国的经验”中{22}（P.92）；而基于基本法、对政府和政客的不信任、联邦制、分权制、以及司法审查而形成的法院“政策制定权”，则是独一无二的“美国模式”{25}（P.16）。同样，德国法院现行的专业化原则和权力分散化原则，也与其“保持各州在法律和法院事务上的独立性与希望法律的统一之间的一种妥协”、以及对东德法院体系的大量重组等国情密切相关{26}（P.122）；而法国具有显著特色的普通法院与行政法院的设置，自然跟其大革命后的反思及制约行政权力、捍卫三权分立原则的独特使命分不开{13}（P.403、304）。

       对于后发现代化的发展中国家而言，本土国情就更是其法治进程难以回避的现实问题。尽管事实一再表明，“人们选择怎样的行为，不仅要依照法律，而且要依照自己本国习俗中的社会、经济、政治以及客观、主观等多方面的因素，同时也还要兼顾地理、历史、技术和其他非法律情形而行为。”因此，“如果法律不是产生于特定的社会关系，那么向不发达社会形式中移植外国法律、政治和经济形式必然是不可能成功的。”{27}（P.50、16）但很多发展中国家忘却本土国情、执着于对西方仿制的浪漫主义情怀仍难以消减。在当下中国，这个问题可能更为严重。为此有学者针对30多年来中国的“法律移植”进程，以及“理论法学美国化”、“部门法学（特别是私法）德国化”的法学特征，勾勒出了一幅中国“法学时局图”——一种“半封建半殖民地”状态，进而导致“任何对于现行法律的进一步修改、乃至具体适用，仍然要以某个或某些西方法律、西方法学为正当根据”，由此造成的思想依赖，“已经远远超过了自主学习、吸收借鉴的范畴，而是一种精神寄托和价值取向”。[9]而很多时候，这种对西方的依赖和信奉，又往往是基于忽略了各国不同的历史传统、社会基础、文化背景、民族性格等等基础上的某种抽象概念，这就会出现既不真正了解西方、也未能直面中国的“夹生饭”状态。而这种“夹生饭”的理论与实践状态，对新一轮司法改革无疑是一个重大阻碍。

       进入新世纪，在新的改革发展关头，不仅是法学界，各个领域的学者也都开始了对既往发展路径和学术研究的反思。越来越多的第三世界经验和教训提醒我们，“仅仅依靠更换掌权者或者照抄照搬发达国家的相关法律，均不足以实现国家的可持续发展。”而“要想推行法治，立法者须考虑国情中政治、经济、社会条件，精心制定相关法律。”{27}（P.384）为此，人们也对十八届三中全会的《决定》有了更深刻的认识与期待——通过全面深化改革来大力推进“中国性”的制度创新。这样，新一轮司法改革也必然要在对30多年来法制建设的反思基础上，立足本土国情而进行大胆探索和“中国实验”。比如，美国民众赋予法官以“法律的代言人”的神话形象，认为不是法官、而是法官口中说出的法律决定了案件结果，

       “以维持这一令人畏惧的权力运行方式，并使其合理化”{25}（P.15），但在中国，民众对法官则更主要是一种“包青天”角色的个人化期待，加之还有党的领导体制，因而，司法公信力的建设就难以把美国当成蓝本，而只能采取“中国”的方式；再如，西方国家为保证法官独立，基本都实行高薪养廉，英国的大法官年俸与首相一样，日本最高法院院长的薪俸与总理大臣相同，美国联邦最高法院首席法官的年俸与副总理相同{26}，但中国因其特有的政治制度、不同序列公务员的待遇标准、民众的对高薪养廉心理承受力等，就使得法官独立和高薪养廉，难以简单套用西方国家的做法，而只能寻求适合中国的制度安排，等等。此外，我们也很难仿制美国联邦法院与地方法院并行的“双重体制”、德国异常复杂细致的专业化法院设置、法国的行政法院模式等等，而只能根据中国国情和现实需要，有针对性地推进“去行政化”、“去地方化”的司法改革。而十八届四中全会《决定》也做出了“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”的论断。

       可见，新一轮司法改革无疑要充分考量本土国情的因素，进行“接地气”的制度设计和务实推进，而不能简单仿制西方制度、“照葫芦画瓢”。这就难免对当下司法改革的方向和策略产生一定的影响。(未完）

【作者简介】
马长山，华东政法大学教授，博士生导师。
【注释】
本文系国家社科基金重点项目“法治中国建设中的基层治理法治化路径与策略”（批准号15FXA002）的前期成果。
[1]据国新办2012年10月9日发表的《中国的司法改革》白皮书，我国前两次司法改革分别始于2004年和2008年，因此，本次应为第三轮司法改革。
[2]党的十六大做出“推进司法体制改革”的战略决策之后，中央司法体制改革领导小组随即提出了10个方面35项改革任务；而党的十七大又做出“深化司法体制改革”的重大决策，中央政法委则随即提出了4个方面60项改革任务；直至党的十八大再次做出“进一步深化司法体制改革”的重大决策，使得司法改革不断走向深入、步入攻坚阶段。
[3]参见雷颐：“改革与革命赛跑”，载《中国改革》2010年第3期；何怀宏：“改革，和‘革命’赛跑”，http://www.21ccom.net/articles/sxpl/pl/article_2011122750973.html；张帆：“吴敬琏：中国面临改革和革命的赛跑”，载《化工管理》2012年第3期，等。
[4]中新网：“最新研究称全美1/25死刑犯无辜错判率超想象”，2014年4月29日，http://www.chinanews.com/gj/2014/05-01/6124638.shtml， 最后访问日期：2014-07-30.
[5]英国高级法院的大法官可以是议会或者内阁成员，从而“在高级法院和议会之间构成了制度性联系”；英国法院“无权宣布基本立法无效”，但可以撤销一些行政命令，等等。这些司法制度都与美国大相径庭。参见[美]斯科特.戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微等译，江苏人民出版社2001年版，第343页、第436页。
[6]全国人大常委会宣告指出，1982年通过了现行宪法，此后又根据客观形势的发展需要，先后通过了4个宪法修正案。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。因而宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。
[7]2009年8月11日最高检察院出台《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》，最高法院审委会2009年10月12日第1475次会议也通过了此《实施意见》，自2010年4月1日起施行。根据该《意见》，检察长列席审委会的案件范围和相关议题范围包括：①可能判处被告人无罪的公诉案件；②可能判处被告人死刑的案件；③检察院提出抗诉的案件；④与检察工作有关的其他议题。该《意见》无疑进一步弱化了应有的司法制衡机制。
[8]如2014年6月的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》。
[9]凌斌：《中国法学时局图》（序言），北京大学出版社2014年，第2-5页、第26页。凌斌指出，“半封建”是指法学不统一，法学的各个学科、乃至学科内部的各个专业，都以法律院校乃至法律学者个人为单位分成了不同的派别。“半殖民地”指法学不自主，法学学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法，都来自于某个或某些西方国家，将国外的学术传统作为思想上的宗主国。虽经几代学人倾尽全力，也不过是为西方法学扩展了适用范围，增添了几个注脚。而中国法学的自身界碑从未树立。
[10]Herbert Jacob et al， Courts， Law and Politics in Comparative Perspective（Yale University Press， 1996），载最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳译，人民法院出版社2002年版，第498页。
[11]小平同志曾指出，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”；“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生”；“我们这个国家有几千年封建社会的历史，缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。只有这样才能解决问题”；“要加强民主就要加强法制。没有广泛的民主是不行的，没有健全的法制也是不行的。”等等。参见《邓小平文选》第2卷，人民出版社1993年版，第164页、第333页、第348页、第174页。
[12]参见陈磊：“司法改革方向：去地方化去行政化”，http://politics.inewsweek.cn/20131106/detail-74278.html， 最后访问日期：2014-05-08.
[13]客观观察会发现，“右”派倾心于全盘西化，有的则基于对现有体制的逆反心理，将中国变革的希望全部寄托西方，盲目、草率、武断地将西方制度奉为理想经典，而这种理想经典却往往忽略了西方各国的特殊历史与国情，乃至于对西方制度不求甚解，以某种直觉性、概念性、误读性的方式来崇尚西方，其实他们心中的理想并不是真正的西方，而是对西方的某种幻觉与想象；“左”派则倾心于传统和“唱红”，他们把改革不到位带来的社会问题，反归结于走“资本主义道路”，以“民族主义”情绪来鼓动“阶级斗争”意识，他们往往以当下中国遭遇“和平演变”与“政权颠覆”的威胁来恐吓和绑架民意，力图向“左”转而回归中央集权体制，其实质是意欲捍卫垄断集团利益，使社会转型的过渡性畸形予以固化。
[14]2012年的一项公众民粹化倾向调查发现，49.5%的受访者具有民粹化特征，而民粹化的民意也常常绑架了政府决策。参见俞可平：“民主还是民粹——中国的民意政治”，载《南国学术》2014年第1期。

稿件来源：《政法论坛》2015年第5期
原发布时间：2015年12月21日
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