莫纪宏：用宪法思维考量司法事权的性质

刚才四位中外嘉宾讲得都非常好，实际上他们都是从中观和微观的角度谈司法改革应该如何来改，司法改革的必要性、可行性以及未来的发展方向。我提交了一个非常简单的发言稿，一些观点和想法还不完整、还不成熟，提出来供各位专家批评指正。

近两年来，我们国家从决策层到法学界在推进司法改革的时候，宪法方面的依据可能不是很充分，出发点和前提要认真加以研究。因为基本的出发点讲不清楚，就很难对现状有一个判断，对未来改革的方向有一个很好的把握。从高层领导到法学界，现在有这样两个好像很时髦的命题，一个是“司法权是中央事权”，另一个是“司法权要去地方化”。这两个命题是司法体制改革“操刀手”的理论根据，这个理论根据到底是不是成立，基本的价值判断是不是正确，要从宪法角度、运用宪法思维来研究一下。

强调司法权是中央事权，这个前提是不是意味着现在的司法权不完全是中央事权。另外“地方事权”这样一个概念是否成立？如果说司法权有一部分是地方事权，那地方事权又是什么？实际上，有分权才有事权的分类，没有分权就没有“事权”的概念，而只有“授权”的概念。因此，对于“司法权是中央事权”这一判断的前提和内涵我不是很清楚。司法权是一个附属性的权力，必须要附属在中央和地方上面，并非是能够脱离实体性的中央事权和地方事权而可以成立的概念。另外，我国宪法里并没有“司法权”的概念。以美国为例，美国的联邦和州不一样。比如说刑罚，有的州不一样，刑罚不是统一的。刑事审判是州的，称作地方的司法事权还情有可原，因为美国是联邦制国家。德国也是如此。德国的教育问题根据基本法的规定是由州来管的，关于教育诉讼肯定是州法院来管辖的，这肯定是地方的司法事权。即便在单一制的英国也有这样的情况，在1997年三个自治法之前，对于苏格兰的刑事案件，苏格兰高等法院就是终审法院了，不需要再拿到伦敦，这是有司法权的地方化的。而我们国家的司法权，如果说是中央事权的话，与它相对应的地方司法事权表现在什么地方呢？是不是司法事权不能执行就收回来呢？前提不是很清晰。现在还强调司法权要去地方化，这就说明司法权地方化很严重。省以下的法院、检察院管了哪些不应该由它管的事儿？去地方化，是不是那就要把地方管的司法事项统统收回？宪法上很难找到依据。最近我也在琢磨，怎么样给司法权去地方化一个宪法学理支撑？大致有以下三个方面。

第一，因为我国的立法是分层次的，有中央立法和地方立法，虽然说政府规章在法院不能适用，但是省及省以下的人大制定的地方性法规可以在法院适用。地方法院可以适用地方性法规，显然就会产生维护地方性法规自身价值的判决，这可能就是司法权地方化的重要领域。司法权去地方化就必须对法院审判案件所依据的地方性法规进行违法违宪审查。

第二，我国实行二审终审制，这就意味着有些案件中级法院审理就是终审了，老百姓有什么诉求根本上不了中央，连省里都上不去。我们整个司法权的配置实际上都在地方手上，这是最大的障碍。如果要去地方化的话，不破除二审终审制，不建立四审终审制不可能。未来的方向就是你要去地方化，不要让地方在司法问题上说了算，让任何老百姓的案子都可以提到最高法院。

第三，地方法院的人是由地方任命的，而从维护国家统一的角度讲，法官、检察官不能维护地方利益，但人却是地方选出来的，这就可能就会维护地方利益。去地方化过程当中就应把法官、检察官统一由中央任命，这也是司法权去地方化的改革方向。

我看现在这三个问题实际上才改了一个，那就是十八届三中全会提出，省以下法院、检察院人财物要统管。从人的角度着手，就担心这些人是地方选的，维护地方利益，这是对司法不信任的表现。这个路子已经开始走了，未来的根本方向就是省里面管，这实际上也没有去地方化，它可能维护省的利益，特别是省的地方性法规。省法院以省地方性法规作为审判依据，不理中央法律法规，加之人又是省里选的，只要不出省，很可能就会维护省一级地方利益。

所以我想去地方化必须是三个价值同时并进，就意味着有三个重大的改革：一是要实行四审终审制，二是建立违宪违法审查制度，三是法官、检察官由中央任命。但是这三个目标能实现吗？是不是我们未来的方向？我就把问题提出来。我就讲这么多，谢谢。