卞建林:以审判为中心为视角谈谈对侦查权的控制

编者按：昨日推送的专题“以审判为中心与检察工作”（回复“审判中心”查看全部文章）第11篇卞建林教授的《以审判为中心为视角谈谈对侦查权的共识》应该是《以审判为中心为视角谈谈对侦查权的控制》，原载《国家检察官学院学报》2016年第1期，特此公正重发！大家引用原刊时亦可更正过来。

作者：中国政法大学教授

我今天交流的题目“以审判为中心为视角谈谈对侦查权的控制”。这里的侦查主体仅局限于公安机关。谈谈在司法实践中存在的问题，我们的改革需要解决的问题。问题分为两大类，第一是法律规定很明确，制度设计是好的，或者总体上是好的，但是在理解执行实施过程中出现了偏差。第二，如果出现的问题是普遍性的，是一般性、规律性的，就应该反思我们的制度。所以四中全会上提的“以审判为中心”是对多年来实践中存在的问题进行的反思与矫正，终于意识到制度设计本身存在问题了，要从制度上推进改革。司法实践的问题比较多，主要集中在几个方面:第一个方面，最高法院死刑核准权收回以后，作为最高审判机关，在大量的刑事案件中发现，公安机关的破案和侦查终结的标准与法院定罪的标准，特别是最高法院核准死刑的标准有很大差距，远远不能符合定罪的标准，尤其是核准死刑的标准。作为诉讼的第一阶段，产品的质量和最终阶段法官的把握差距很大。法院因此就面临一个问题，按照现有的证据定没有把握，法律规定了，证据不足不可以判，指控的犯罪不能成立，但是这不是个别现象，而是一种普遍现象。主要证据不足就影响打击犯罪，所以最高法院采取了一种折中的方法叫留有余地。很多现在冤假错案就是法院留有余地的判决。前几天披露的冤假错案就发现留有余地是错误的，中政委、最高法院防范冤假错案的意见就提出了坚决不做留有余地的判决，坚决疑罪从无，但是现在的环境下仍然做不到，因为这不是个别现象。所以就产生了这个问题，怎样规范引导侦查机关按照法官定罪的要求去开展侦查工作，包括检察机关的公诉工作。

第二个方面，近几年陆续披露纠正了一系列冤假错案，一个共性就是侦查出了问题，特别是侦查在开始阶段就出了问题。基本上都存在非法取证，特别是刑讯逼供现象，导致被告人屈打成招，导致认定案件事实错误，就导致冤假错案。所以四中全会提出来要加强对纠正非法取证的源头治理。

第三个方面，就是在刑事诉讼中为什么检察和法院在某种意义上会受制于侦查机关，主要是侦查的权力得不到有效的规范。刑事诉讼中一个是对人，一个是对钱，案件就算是过了检察院，过了法院，人至少也被关了大半年，长的一年两年数年，钱被查封、冻结了。人被关了，钱没了，在这个前提下检察机关、审判机关怎么严格依照法律规定作出正确处理呢?所以司法机关各种变通的做法，或者将就的做法，否则就是错案。纠正一起错案，哪怕是疑罪从无的错案，国家要赔偿几百万，因为被关了好几年，这是不是严格意义上的错案呢?尽管我们作出了证据不足的认定，因为现在的司法大环境讲人权保障，讲疑罪从无等，但是现有的司法环境下不可能再判了就放了。

这三个方面反映出这不是一种个别现象，某种意义上反映了制度问题，包括刑事诉讼程序设置，谁的感受最深?当然是法官。法官他不能单纯地做一个吃饭的，端什么吃什么。过去经常看到庭长说，我能不能提点要求，想吃什么你就做什么。近几年法治观念更新，提出一个重要的口号就是以庭审为中心，庭审实质化，提出了以审判为中心，举证质证和裁判都在庭上，总体是让庭审发挥实质性的作用。但是光靠法院行吗?光靠庭审行吗?不行。法院只能在庭前庭上庭下都要做工作。我们提出要遵循诉讼规律，为了解决司法实践突出存在的问题，绝不是侦查起诉审判里面哪个更重要，绝不是说公检法三机关哪个是老大。我们是为了解决这个问题，这个问题很多都表现在侦查阶段。检察院审查起诉，不仅是要审查案件的质量，还要监督侦查活动是否合法，检察院起诉以后法院的审判活动也是公诉活动的监督，怎样发现错误并及时纠正。刑事案件的平反昭雪总出现亡者归案或真凶再现的情况，很少是程序里面检察机关履行监督职能。回到这个根源上，怎样完善侦查程序，怎样加强对侦查权的制约。审判为中心对应的是以侦查为中心，另外一个表述就是卷宗裁判，法院做出裁判主要是依据侦查机关搜集的证据，这些证据是通过卷宗反映出的。要扭转这种现象，突出法官的重要。所以必然涉及刑事司法权的运行机制，必然涉及现行整个法律对刑事诉讼程序的设置，所以我把它简单概括为分工负责，互相配合，互相制约的刑事司法权运行机制，立案侦查、提起公诉，审判执行这个分段式程序设计的交互作用产生了以侦查为中心的特征。法律并没有规定以侦查为中心，但是由于体制和程序的设计，客观上形成了这样的现象，这种现象是怎么来的，有这样几个因素:

第一是历史形成的公安的强势地位、老大地位。在新中国的发展史上，检察机关曾经在建制上退出历史舞台，法院曾经被公安机关合并。但是作为维护社会秩序，维护统治利益的基本工具，警察是不可少的。尽管我们在文革的时候对公安也曾经否定过，但是总体而言不能变，就奠定了它的强势地位。在刑事诉讼法上凡是提到审判人员、检察人员、侦查人员，排序是法官第一，检察官第二，但是大家一开始说就是公检法，这就是历史背景下形成的。

第二是在职责配置上，现在检察机关对侦查活动监督就属于被牛牵着走，要把侦查权关到制度的笼子里面去，就要把侦查人员管住，这源于我们的认识也源于我们的法律规定。刑事诉讼法有五六个概念，立法上做了界定，什么叫侦查?公安机关、人民检察院依法所进行的专门调查工作和采取的强制措施。第一，侦查主体是公安机关、检察院。第二，活动的内容就是专门调查工作和采取强制措施，强制措施就是拘传、取保候审等，专门的调查是讯问、询问、勘验检查等这两种活动一个共同的特征是什么，是国家强制力做出的。现在我们要从本质上扭转这种概念，侦查活动不是全部都可以强制做的，要区分任意侦查和强制侦查。区分的目的是对强制性侦查必须建立司法审查，不能让侦查机关自行采取。三大类，一个是涉及人身自由的拘留逮捕羁押，第二类是涉及财产权利的搜查扣掉等措施，第三类是隐私权，通信自由权等等。现在法治国家，强制性侦查手段必须实行司法审查。第三，它是诉讼的先锋。按照传统的诉讼观念，人抓住了，意味着案件就破了，特别是公检法三家，在政法委的统率下，还要给公安机关的侦查活动，公安机关采取破案立功表彰的行动。从法治的角度来考虑，法院说了算，老百姓是这个观念，司法逐渐出现了明显的差错。这样就使得我们的程序设计发生了变异，本来首先是分工，然后配合，最后是制约，特别是程序上的制约，后一个程序发挥的前一个程序的审查把关、制约的作用，现在反而是被牵着鼻子走。检察机关的审查起诉和法院的裁判变为对侦查的确认、维护。所以才会发生四中全会提出来，起点错、跟着错、错到底，起点错是侦查错，跟着错就是检察机关，错到底就是法院。对冤假错案的纠正，从整个制度上扭转，当然有一个循序渐进的过程，不是一蹴而就的。四中全会提到三句话，第一句话是确保侦查、起诉、判决的案件事实经得起法律的检验。第二句话全面落实证据裁判原则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度。第三句话是庭审的实质化。要充分发挥庭审在认定事实，审查证据，保护诉权，公正裁判中的决定性作用。这实际上是我们探讨以审判为中心的诉讼制度改革第一步，与检察机关最相关的首先是侦查也好，审查起诉也好，事实要经得起法律的检验。

我谈谈怎样充分认识根子在侦查，在制度上要扭转这种现象，要加强对侦查权的规制。首先涉及分工负责，互相配合，互相制约的体系调整，这个有很多的说法，比如说法官要中立，控审要分离，检察机关的主流要构建大检挖的格局。曹建明检察长在第五次公诉工作会议上明确提出，要以审判为中心为视野，要探讨检察机关诉前主导或者审前分流，要发挥主导作用。公诉引导侦查也好，检察监督警察也好，现在的方案里要建立检察机关的适度介入，重大案件听取检察官意见等等，侦和诉的关系第一个要重新理顺，我们不是否定，要健全，对存在问题要完善。第二个是探讨怎样把侦查权关到制度笼子里面去。要建立符合中国国情的对强制性侦查行为的司法审查制度，要达成共识侦查机关不能自行采取在中国司法体制下到底是法官还是检察官审查，四中全会谈到要健全司法监督，对涉及公民人身自由的司法处分和侦查手段的司法监督，这是刻意回避一些耳熟能详的概念，如果是强化法律监督就是检察机关，司法监督是不是一定指法院呢?也不尽然。现在中国的司法体制下，法官对审前如何发挥指引规范作用，这是可探讨的话题。很多学者说了，最狭义的司法机关是审判权，这在中国是一个伪命题。宪法明确规定是审判权，而不是司法权这是刻意为之而不是疏漏。审判是什么概念?几次刑诉法修改，几轮司法改革，法官的权力要向前延伸很难，最后把这个重任委托给检察机关，保障诉讼活动的顺利进行，规制公权力的行使，保障人权，最后落实总是落在检察机关，因为检察机关是法律监督机关。但是我们要达成一个共识就是侦查机关不能自己决定。2006年提出司法改革方案的时候，为了解决检察机关自侦案件谁来监督监督者的问题，第一方案是职务犯罪的批捕权交给人民法院行使，第二个补充方案，暂时不能实现，最后还是由检察机关自己来行使，但是允许向法院申诉。我们自己也意识到权力是需要制约的。特别是自侦案件，强化法律监督与加强自身监督，两者并重。对侦查权根本上要把它关在制度的笼子里，涉及人身自由、财产权利的侦查手段要实行司法审查。

第三是要改造侦查程序。包括律师的介入，从1996年到2012年我们坚定不移地排除干扰就是要在侦查程序里面发挥律师的作用。但是是否要将侦查程序完全改造成审判程序一样?我个人是不赞成的。侦查一个最基本的原则就是侦查不公开，这是任何一个法治国家都坚持的，但是不能等同于侦查秘密。在侦查不公开的情形下，要加强对公权力的规制，要加强对犯罪嫌疑人的权益保障，除了公权力自身的制约以外，另外一个还有律师。

最后一条就是要充分发挥检察机关对侦查活动的监督作用。探讨检察机关对侦查活动的监督制约作用是多途径的，一方面传统的诉讼监督上要强化侦查监督，虽然强调了几十年，但在方法、路径、手段上还是缺乏。除了传统的以外，还要公诉引导指导侦查，是不是会发展到领导侦查不好说。我们不是检察机关领导侦查机关，但是公诉引导领导侦查是符合诉讼原理的，因为侦查和公诉是一个大框框的格局，侦查为起诉服务，起诉当然引导侦查，至少要按照公诉的标准要求侦查，一方面符合法律的规定，另外一方面是监督侦查程序。在不解决侦查中心的前提下，法院的审判依然是走过场，法院的权威依然不能实现，法院的终局性依然不能实现，实际上还是前面说了算，后面跟着前面走。