司法立宪主义与中国司法改革 江国华
在迄今为止的比较长的一段时期，中国学术界在宪法实施方面一直有一个理想，那就是“宪法的司法化”。所谓宪法司法化，简单地说，就是让宪法规范走进司法程序，成为裁决个案的依据——在穷尽普通法律规范的条件下，法官可以直接适用宪法条文，对案件作出裁决。[1]但2008年最高法院废止当年其对齐玉苓案所作批示的事实，再次表明，“宪法司法化”在中国有着难以逾越的障碍。
在十八大之后，高层正以前所未有的力度在推动中国司法改革——继四中全会《决定》构设了以“保证公正司法，提高司法公信力”为目标的司法改革总体框架之后，最高人民法院、最高人民检察院以及司法部分别出台了具体的“改革意见”。就其内容而言，这些改革举措，涉及现行司法体制机制的“全面”。鉴于司法制度本身的特殊性及其在法治国家建设中的重要地位，有必要在司法改革的过程中，植入“司法宪法化”之议题。所谓“司法宪法化”，即让司法回缚于其宪法定位和宪法拘束。其核心问题就是将司法权及其运行过程纳入宪法轨道，实现宪法对司法和司法改革的全面规制；其本质上即司法立宪主义﹙Judicial Constitutionalism﹚。
在其一般意义上说，立宪主义是一种关于国家正当性的理论或者学说，它涉及国家政权如何组建、国家政治权力如何运行以及国家和人民应当如何相待等问题，其精髓在于“以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益。”[2]据此，所谓司法立宪主义，是关于司法正当性的学问，它涉及司法权如何配置、司法机构如何组织、司法权力如何运作以及司法如何保证人权等基本问题。其要义有四：（1）司法独立属于“元宪法”的范畴；（2）“宪法核”属于修宪权作用禁止事项；（3）司法权力配置属于宪法保留事项；（4）司法组织及司法人员的遴选和惩戒、司法运行方式和程序等司法制度属于法律保留事项。
（一）司法独立属于“元宪法”的范畴
肇始于13世纪英国的立宪主义传统，缘起于对“国王集权”的恐惧——发轫于1215年《自由大宪章》的英国立宪主义演进历程，基本上是沿着“限制王权”和“分解王权”两条线路与“国王集权”进行博弈的过程。其中：（1）基于“限制王权”的博弈，逐渐形成了“法律至上，王在法下”、“合法裁判”为基本内核的法治原则，以“无代表不纳税”、“人民同意”为基本内核的民主原则，以人身自由和财产权利不受非法限制和剥夺为基本内核的人权保障原则。（2）基于“分解王权”的博弈，逐渐形成了以“议会主权”（将立法权从王权中独立出来）、“法官独立”（将司法权从王权中独立出来）为基本内核的分权原则。正是这些原则构成了英国立宪主义的精髓，并历经时代洗礼和沉淀之后，升华为其后成文宪法之“元宪法”（Meta-constitution）。
所谓“元宪法”，是受“元理论”启发而衍造出来的一个概念，大致可以做两重解释：（1）“元宪法”乃宪法之法或者最高的宪法，它构成了一国宪法的精神内核，并决定了其本质属性和价值取向性——它具有逻辑上和效力上的双重“先在性”，即在逻辑上，它先于宪法文本而存在；在效力上，它优于宪法文本而存在；（2）“元宪法”乃宪法自我认知或自我审视之元点，它规定了“宪法之所以成其为宪法”、“宪法何以证成其自身（正当性）”以及“宪法为什么是必要的”等基本问题。
在法理上，“司法独立”即属于“元宪法”之范畴。它的正当性不取决于宪法的明文规定，相反，它是宪法证成自身正当性的基本依据。在这个意义上说，元宪法具有自然正义之意味，[3]其正当性可直接诉诸自然法——这种萌发于古希腊哲学中的自然法，经由苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以及斯多葛学派的演绎，被普遍地接受为“一种关于良善行为的普遍理念，这种理念代表着人间实证法律的基础”，不仅可以作为评价成文法优劣的参照，[4]而且可以当作司法裁判正当性的准则。[5]
正是基于其元宪法之属性，宪法必须以某种方式对“司法独立”予以确认，否则，其将陷入“自身正当性”证成之逻辑困境。惟其如此，迄今为止的142部成文宪法中，有105部明确规定了司法独立和法官独立。比如，美国1787年宪法第3条在司法权的适用范围问题、法官的地位问题（主要是终身任期和薪酬方面）和司法机构的设置问题三个方面作了一系列规定，以确保司法活动独立，保护法官独立行使权力；为确保该条款得到切实贯彻，1789 年又出台了作为宪法第3 条实施细则的《司法法》，在联邦司法权的适用的范围与具体适用的方式上规定了司法权行使的独立性，细化了联邦宪法的对司法权的原则性规定。在德国，基本法第97条第1项明确规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；第2项又规定，专职且是正式任用的法官，非经法院判决，并根据法定理由、依照法定程序，在其任期届满之前，不得违反其意志予以免职、停职、转任或命其退休。俄罗斯联邦宪法第120条规定“法官独立，只服从俄罗斯联邦宪法和联邦法律”。日本宪法第76条第3款规定所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律约束。
在我国，自《临时约法》以来的历部宪法均设有专门的司法独立条款。如《临时约法》（1912）第51条规定：“法官独立审判不受上级官厅之干涉”；《中华民国约法》（1914）第45条和第48条分别规定：“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼”、“法官在任中不得减律或转职；非依法律受刑罚之宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。惩戒条规，以法律定之”；《中华民国宪法》（1923）第101条规定：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之。”第102条规定：“法官在任中，非依法律，不得减俸、停职或转职。”“法官在任中，非受刑法宣告或惩戒处分，不得免职。但改定法院编制及法官资格时，不在此限。”“法官之惩戒处分，以法律定之”；《中华民国宪法》（1946）第80条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”第81条规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。”承其传统，中华人民共和国成立后，在“五四宪法”和现行宪法中均有司法独立条款。如“五四宪法”第78条即规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”现行宪法第126条和第131条规定，人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
（二）“宪法核”属于修宪权作用禁止事项
在现代宪法学理论看来，“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现，亦是建立宪法规范体系的理论基础。正是基于宪法首先是法这一认知，宪法自身的规范性得以证成。韩大元教授认为，宪法本身由不同规范构成，主要包括宪法制定规范、宪法修改规范、宪法核与宪法律。[6]其中，宪法核，顾名思义，即为宪法核心，亦有学者称之为“宪法的宪法”。台湾学者陈慈阳则将其阐释为“以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序，以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则。”[7]
在逻辑上，对宪法规范作此区分，在很大程度上源自于“宪法修改的限制理论”。[8]基于德国学者卡尔·施米特（Carl Schmitt）关于“制宪权”与“修宪权”的划分，宪法在本质上是一种政治决断，它是由源自于政治现实力量或权威的政治意志所形成的，代表此一政治意志之制宪权决定了宪法条文之性质，属于不可变更之核心，除此之外的实证宪法条文则可由修宪权加以修改。[9]据此，对宪法的存在具有根基性作用的宪法条款不得成为宪法修改的对象，这些条款属于“宪法核”之范畴。
在实践中，正是基于“宪法核”之根本性，各国大多在其宪法文本中对宪法修改设有明示或者默示的限制性规定。例如，《德国基本法》第79条第3款规定，对基本法修改不得影响联邦由各邦组成事实，不得影响各邦参与立法及第1条和第20条所规定原则。[10]日本现行宪法在序言中指出：国民主权“是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕，我们均将排除之。”[11]《美国联邦宪法》第五条规定：“……但在1808年前所制定的修正案不得以任何形式影响本宪法第一条第九款之第一、第四两项；任何一州，未经其同意，不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。”我国台湾地区则在“释字第499号解释”中明文规定：“‘宪法’条文中，诸如：第一条所树立之民主共和国原则、第二条国民主权原则、第二章保障人民权利、以及有关权力分立与制衡之原则，具有本质之重要性，亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成之自由民主宪政秩序，乃现行宪法赖以存立之基础，凡宪法设置之机关均有遵守之义务。”等等。
在这个意义上说：（1）“宪法核”并非指涉某一具体规定，而是对宪法根本性内涵的概括总称。因此，在不同国家，其具体指涉和表现都有所不同。比如依德国学者C. Schmitt的学说，立宪政体、权力分立、法律保留、司法独立、人权保障等五项基本原则，即属于宪法核之范畴；（2）“宪法核”是一国宪法之根本，亦是一国之根本，属于一国“国体”或“政体”之核心，其意在圈定修宪禁区，即禁止通过修宪的方式予以变更或改易，否则即视为宪法破弃(Verfassung durch brechung)。[12]
就我国而言，人民代表大会制度即属于“宪法核”之范畴，[13]系修宪权作用禁止之事项，即人民代表大会制度不得通过修宪方式予以更改。其效力人民代表大会制度整体和其构成要件——修宪权不仅禁止作用于作为一个整体的人民代表大会制度，而且也禁止作用于构成人民代表大会制度的“组成部分”，即作为人民代表大会制度构成要素的人民代表大会代表由人民选举产生、人民代表大会产生国家“一府两院”、国家“一府两院”对人民代表大会负责、受人民代表大会监督等任何一项都属于修宪权作用禁止事项。
在这个意义上说，坚持人民代表大会制度，是我国司法改革所必须遵循的一项基本的宪法原则。即便启动修宪程序，也不得改变各级司法机关由同级人民代表大会产生、对产生它的国家权力机关负责等基本规范。其效力溯及两个方面，一则全国人大自身立法对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的排除，二则全国人大立法之外其他规范对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的禁止，包括全国人大常委会立法。
（三）司法权配置属于宪法保留的事项
所谓宪法保留，意指涉及国家政权组织及其配置等内容只能由宪法规定，排除立法权的作用。其核心效力在于圈定议会立法禁区，即宪法保留事项原则上禁止授权议会以立法形式予以规定。
就其历史渊源而言，立宪主义的原初旨意即在于实现“国家权力配置的宪法化”。其要义有二：（1）打破国家权力由国王垄断的格局，基于功能性的类型划分，将不同性质的权力配置到不同的机构之中，从而实现国家权力的公共化和专业化——以英国为例，在国王一统的时代，国家权力被视为皇家私有之物，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，生杀予夺、予取予求，全凭国王一己之念或一己之利。其君主立宪的基本意图，正是通过对国王权力的功能性分类之后的剥离，将立法、行政、司法之权分别交由专门的职能部门掌理，从而在实现国家权力专业化的同时，实现了国家权力的公共化。由此所衍生出来的分权原则，为其后被各国立宪奉为圭臬。（2）重构国家权力的正当性基础，并为其设定必要的边界，从而实现国家权力的民主化和法治化——以英国为例，在前立宪时代，国王“口含天宪，言出法随”，可谓名副其实的君主主权和君主专制国家。但在经由《自由大宪章》（1215）、《人民公约》（1259）、《权利请愿书》（1628）、《人身保护法》（1679）以及《王位继承法》（1701）等宪法性文件所确立的“王在法下”的“法统”之后，其国家权力的正当性基础即由君主主权转向议会主权和法的统治，从而实现了国家权力的民主化和法治化，由此所确立的法治原则和代议民主制度构成了近现代立宪主义的基石。
正是在这个意义上说，宪法在其本体论上即国家权力配置法——所谓“宪法即人权保障法”的命题，乃其价值论层面的判断；价值判断通常具有应然性和或然性。应然性的价值判断并不等于“实然”，正如同或然性的价值判断并不等同于“必然”一样。宪法作为人权保障法的必然性和实然性，取决于这样一个本体论事实，那就是宪法在多大程度上实现了“国家权力配置最优”。其要义有三：（1）宪法是否在法律和政治双重意义上统摄了全部的国家权力。由此衍生出宪法至上和权力宪定两项基本原则。其中前者意味着宪法在国家法律体系和政治生活中，具有最高权威，没有超越宪法之上或者游弋于宪法之外的特权；后者意味着宪法是国家权力唯一的正当性渊源，但凡没有宪法根据的权力都是非法的权力。（2）宪法在国家权力配置上是否遵从了最低限度的分权，即基于国家权力的功能性分类，将不同性质权力分别配置给不同的国家机关掌理，立法的归立法，行政的归行政，司法的归司法，各负其责，各守其界。[14]由此所衍生出来的专业化的立法制度、行政制度和司法制度等构成了现代国家整体的基本架构。（3）宪法之于国家权力配置的效力是否有制度上的保障。为此，必须形成宪法实施和宪法监督两项配套制度——如果说，组织法和程序法构成了宪法权力配置条款实施制度的核心内容，那么，违宪审查制度则构成了宪法监督制度的基本内核。
惟其如此，“权力配置条款”构成了各法治国家成文宪法的保留条款。以美国为例，其1787年宪法总共7条，其中前三条分别为立法、行政和司法权力配置条款。中国自《临时约法》（1912）以来，“权力配置”条款在历部宪法文本中，都占据基础性地位。比如，《临时约法》加“附则”共7章56条，其中第3-6章分别涉及立法权、行政权和司法权的配置问题。“五四宪法”共4章106条，其中第2章“国家机构”中设有专门条款规定了国家立法职权、行政职权、审判权和检察权在国家机构之间的配置。这一立宪范例为现行宪法所承续。
既然国家权力配置为宪法所保留，那么，作为国家权力重要组成部分的司法权之配置当然地属于宪法保留之范畴。以我国为例，“五四宪法”第73条明文规定：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”，第81条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。”“七五宪法”第25条尽管有“检察机关的职权由各级公安机关行使”的规定，但“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”的规定仍得以保留。“七八宪法”第41条重复了“五四宪法”第73条和“七五宪法”第25条关于审判权的规定，第43条则回归到“五四宪法”第81条的规定。现行宪法第123条和第126条涉及审判权的配置，第129条和第131条则涉及检察权的配置。
（四）司法制度属于法律保留事项
法律保留意指在特定范围内对行政自行作用和委托立法的排除。可分为一般保留和绝对保留。其中：（1）一般保留意指某些法定事项原则上只能由立法机关通过立法方式才可以规定，但在立法机关尚未立法的条件下，基于立法机关特别授权，可以对其中部分事项现行出台行政法规。（2）绝对保留意指某些法定事项只能有立法机关通过立法的方式予以规定，并禁止立法机关委托行政机关通过制定行政法规的方式予以规定。
在我国，宪法尽管没有明文规定法律保留原则，但现行宪法用两种方式表达了法律保留的意思。（1）通过明确立法权限的方式，表达法律保留——宪法第62条、第67条对最高权力机关的立法权限做了明确规定；规定了全国人大及其常委会的立法权限范围，在某种意义上就是圈定了立法保留的事项范围。（2）通过 “由法律规定”或“依照法律”的方式，表达法律保留意思。比如，宪法第78条、第86条、第95条、第124条、第130条分别规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定”、“国务院的组织由法律规定”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定”、“人民法院的组织由法律规定”、“人民检察院的组织由法律规定”，其中的“由法律规定”即明示“国家机关组织”只能由法律规定之。又如，宪法10条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，其中的“依照法律”即表明改变农村和城市郊区土地“集体所有制属性”只能由法律规定，对“土地实行征收或征用”须有法律上的依据；第91条规定“审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权”、第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”、第130条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”，等等，其中的“依照法律”即明示审计权、审判权和检察权的“独立行使”属于法律保留事项。
基于宪法的上述明示或暗示，我国《立法法》第8条和第9条则对法律保留事项作了明确列举。其中，第8条规定了相对保留事项，包括国家主权的事项、国家机关产生组织和职权、诉讼和仲裁制度等；第9条规定了绝对保留事项，包括有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。据此，司法制度不仅属于法律留事项，而且属于绝对保留范围，禁止授权立法作用。
司法制度之所以被设定为法律绝对保留之事项，其法理有五：（1）司法机关代表国家行使职权、履行职责，其组织和程序之正当性程度决定了其本身的权威度和公信度，为此，有必要排除其他规范的作用，将其保留给最高国家权力机关依据宪法，以国家立法形式予以规定；（2）法律是司法的唯一上司，司法权运行过程只接受法律的规制，法官只服从法律，法官不能接受法律明文规定之外的任何惩戒或奖励。所以，除非排除法律以外的其他规范作用，否则即有违司法独立之原则；（3）司法是天然的“保守派”，法若不变，则司法不变；将其设定为“绝对保留”，乃其保守性和稳定性的内在要求；（4）司法机关是“法律”适用机关，在逻辑上，唯有依照法律规定产生的组织，依照法律规定的程序和方式，才有可能确保法律得到公正、充分地适用；（5）在中国，由司法组织和司法程序等为基本内核的司法制度由法律绝对保留，是司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责的制度保障，是人民代表大会体制的内在要求和当然延伸。
在原理上，司法体制是国家宪法体制的有机组成部分，[15]它与国家立法体制、行政体制、社会体制等存在着不可分割的关联性。因此，司法改革并非司法体制的“自我”完善，而是国家整个宪法体制改革的一个环节或者一个板块。为此，有必要将司法改革置于司法立宪主义视野中进行考量，置于国家整个宪法体制改革系统工程中考量，置于整个国家法治建设总体构架中考量。否则，司法改革难免陷入自说自话（神秘性）、零敲碎打（碎片性）、为改革而改革（盲目性）等困境。
（一）司法改革的合宪性问题
宪法乃司法正当性之规范渊源，司法则是宪法实施的基本途径和保障。因此，司法及其运行过程必须接受宪法的规制；同时，宪法也应当对司法及其运行过程形成持续的规约能力。司法改革涉及司法体制机制的变革，其正当性直接取决于其合宪性。唯有满足合宪性要件，司法改革之正当性方可能得到证成。基于上文论述可知：
其一，作为“元宪法”之司法独立原则乃一国司法制度的基石和精髓所在。故此，司法改革的所有举措都应当有助于司法独立原则的保障与实现，惟其如此，中共四中全会《决定》将“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”作为整个司法改革的首要议题。其要义有三：（1）是否有助于“司法机关独立行使司法权”是判断各项司法改革合宪性的核心指标，但凡无助于甚或有违于司法独立原则之改革措施都有违宪之嫌；（2）“确保”司法独立是司法改革的基本诉求，所有的改革措施都是为了满足这一诉求而设置的；（3）“完善制度”是司法改革的基本任务，它意味着司法改革的任务正在于“为司法机关独立公正行使职权建章立制，清除障碍，提供保障”。
其二，作为“宪法核”人民代表大会制度是我国的根本政治制度，“是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本制度安排。”因此，是否坚持人民代表大会制度既是判断司法改革合宪性的重要指标，又是司法改革所必须坚持的政治底线。其要义有三：（1）人民代表大会制度是社会主义政治文明本质特征的集中体现，是我国各项建设和改革必须遵循的政治底线；（2）中国司法改革是以坚持人民代表大会制度为基本前提的改革，任何否定或者篡改人民代表大会制度的改革都是违宪的；（3）司法改革固然涉及“人大与司法关系之改善”，但在逻辑上，“人民代表大会制度的完善”不属于“司法改革”之范畴，但凡涉及“司法与人大关系”之改革，均属于“人大制度完善”之事项——所谓“完善”，意在更好地发挥人民代表大会制度的作用，而不是相反。所以，这个“完善”是不能改变“国家司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责”之类核心原则的。 这就意味着一切涉及“司法与人大关系”调整或改善措施，都只能强化人大对司法的监督、完善司法对人大的负责机制，而不是相反。
其三，作为法律绝对保留事项，司法制度的任何变更都必须“依照法律”。其要义有四：（1）司法改革属于法律绝对保留的事项，因此任何涉及司法制度改革的措施都必须于法有据，包括司法改革的权限、司法改革的依据、司法的内容以及司法改革的目标，等等，均必须有法律的明文规定；但凡于法无据的改革都是非法的；（2）在逻辑上，“法变”具有先在性，法若不变，司法则不能变；因此，司法改革只能在现行法律框架内进行，如果改革要突破法律的框架和界限，只能先修改法律，或取得立法机关的特别授权；（3）司法改革的过程必须“依照法律进行”，并接受法律拘束——司法是正义的守护者和供给者，它应当充当守法的模范和表率；因此，涉及司法组织、司法程序以及司法人员管理等方面的改革，应当全面、全部、全程恪守法律的规定，接受法律的拘束。
（二）司法改革的必要性问题
改革不是与旧制度决裂，而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕，存其精华。[16]既然“改革”意味着改旧革新，那么我们就应当避免将司法制度当做“试验品”来重新设计的冲动[17]——套用波普尔的话说：我们的司法改革不是“去寻找司法的理想的终极的善并为之战斗，而是寻找司法制度中的最大最紧迫的恶并与之斗争”。因此，找出症结所在，找出“中国司法存在怎样的问题”，以及哪些问题是非改不可的，哪些问题是可改可不改的，当成为司法改革的首要问题。
其一，司法存在哪些问题。这是讨论司法改革的逻辑起点。因此，全面梳理、准确分析和客观评价司法领域存在的问题，是探讨司法改革必要性的前提。以法院为例，从1984年至2015年历任最高人民法院院长向全国人大所作的工作报告中，可以梳理出以下具体问题和不足：（1）人民法院依法独立行使审判权受到干扰和阻扰，“‘以言代法’、‘以权压法’，对法院依法办事横加干涉并不鲜见”，“甚至阻挠法官对一些案件的受理、判决和执行”；（2）司法不公现象仍然存在，有案不立、诉讼拖延、裁判标准不统一等问题有待进一步解决；（3）司法权威不高、司法公信力不足，从20世纪80年代后期开始，生效法律文书“执行难”的问题依然存在，且呈现恶化趋势；（4）法官素质不高，部分法官司法能力不适应形势任务要求，准确认定事实、正确适用法律、妥善化解矛盾的水平不高；（5）“四风”问题依然不同程度存在，部分法官群众观念不强，司法作风不正，对当事人冷硬横推；有的法官缺乏司法良知和法纪观念，违背法官职业道德，甚至徇私枉法，办关系案、人情案、金钱案；（6）法院人才流失问题突出，随着人民法院办案数量持续快速增长，新类型案件大量增加，办案压力越来越大，而与之相对应的法官职业保障制度却仍未完善。等等。
就其性质而言，这些问题有体制上的，也有机制上的；就其视域而言，有历时性的，也有共时性的；就其成因而言，有的是司法体制本身造成的，有的是司法以外的其他因素造成的。因此，对于司法改革而言，仅仅发现问题或者罗列问题，是远远不够的。还必须研究问题，只有对问题作深入研究和分析之后，才能认清和把握问题的本质和成因。问题的性质不同、视域不同、成因不同，其解决方案理当不同。比如，司法公信力的问题，就是一个非常复杂的问题，如果我们对其成因或影响因素缺乏足够的认知，我们的改革方案就很可能“文不对题”。
其二，哪些问题非改不可。世界上没有十全十美的制度，任何制度都可能存在缺陷。如果“缺陷”尚未达到“不能容忍”的程度，那么就应当有容纳这种“缺陷”存在的度量。因为，任何改革都是需要成本的，当一项改革的代价远远超过“缺陷”所可能带来的损失时，这项改革就显然没有必要。所以，司法改革应当找准“非改不可的问题”，并与之决战。所谓“非改不可的问题”，至少有四重意思：（1）“问题”已经到了“无法容忍的程度”，不改不足以保障司法公正；（2）“改革”是“问题解决”的必要条件——在现有的制度资源中，找不到解决问题的方案，也没有替代“改革”的可能策略，除非改革，“问题”就无法解决；（3）“改革”有助于问题解决，并现实可行——司法改革是围绕解决“司法问题”而展开的，只有切实可行的改革举措，才可能对“问题解决”有所助益；“为了改革而改革”，有违改革必要性原则；（4）“问题”本身属于司法制度的范畴，即“问题”出自于司法本身——唯有出自于司法本身的“问题”，方可能通过司法改革予以解决；如果“问题”源自于社会或者历史或者文化，那么就超越司法改革可能解决的能力范围。
其三，哪些问题是可改可不改或可暂缓处理的。司法改革只针对“非改不可的问题”，而非“所有的问题”。因此，不能指望司法改革可以解决司法领域中存在的所有问题，并缔造出司法的天堂。迄今为止的经验表明，企图缔造人间天堂的结果无一例外造成人间地狱。[18]所以，循序渐进当成为司法改革的一项基本原则。其要义有三：（1）可改可不改的，原则上不改——可改可不改的“问题”，或者属于发展中的问题，可在发展中自行消化；或者尚未达到“不可容忍的程度”，即“问题”不够尖锐，尚无“动手术”之必要；或者超于司法改革可能作用的范围，有待于其领域的改革方有可能解决的……这些问题，改与不改，效果都一样，所以，没有改革的必要；（2）可暂缓处理的，留待“明天”解决——司法保守的本性决定了司法改革必须戒急用忍，不可冒进激进，所以，可缓行的改革举措，不宜急蹴，可留待“明天”解决的问题，不妨等到“明天”再说；（3）可分阶段的改革，不可毕其功于一役——任何改革都是有风险的，为将改革风险控制在最低限度，试错性或阶段性推进，实为最优选项；另外，任何改革都需要借助于一定的条件，而条件的成熟有其自身的法则，本着“看菜下锅”之原则，司法改革的举措当据条件之成熟程度，分阶段渐次推进为要。
（三）司法改革的导向性问题
改革的导向性问题关涉改革的目标和愿景。和所有的改革一样，司法改革应当有所“导向”，至少，改革者应当让社会知晓：司法要改到哪里去？司法最终要改成什么样子？故此，司法改革应当有顶层设计、有改革清单、有改革路线图等。
其一，司法改革顶要有顶层设计。顶层设计原是一个工程学术语，本义是运用系统论的方法，统揽全局，统筹考虑各层次和各方面之要素，在最高层次上谋设问题的解决之道。借用到改革、治理领域，顶层设计意指“以全局视角，自上而下地对政治社会治理的各方面、各层次、各种要素进行统筹考虑，确定目标并为其制定正确的战略、路径，以解决深层次的矛盾问题”。其核心意旨就在于解决“头痛医头脚痛医脚”的改革困局。我国20多年的司法改革表明，“缺少顶层设计的司法改革，会偏离正轨，迷失方向，固化甚至加剧司法体制的既有缺陷，最终使司法改革本身成为‘被改革’的对象”。[19]但顶层设计并非乌托邦式的狂想，而是必须具备针对性、全局性、民主性、合规律性和法律化等要素。其中：（1）针对性强调司法改革的顶层设计应当结合中国具体国情，围绕司法体制中存在的根本问题，为整个司法改革“设计”总体方向和基本进路；（2）全局性强调顶层设计须立足于全局和整体进行系统思考和统筹谋划；（3）民主性强调顶层设计必须遵循“从群众中来，到群众中去”的民主路线，尊重“人民群众的首创精神”，避免“拍脑袋”、“闭门造车”的官僚作风；所谓“知屋漏者在宇下，知政失者在草野”，底层创造和底层经验乃顶层设计的智慧之源；（4）合规律性要求司法改革的顶层设计必须尊重司法规律、体现司法规律——司法有其自身的演变、发展和运行规律，司法改革的顶层设计及其实施过程，均须尊重这种客观的规律；（5）法律化强调司法改革的顶层设计应当以法律的形式表达——在一个法治社会，唯有法律才具有普遍的约束力。
就其现实性而言，十八届四中全会《决定》承担了我国司法改革顶层设计“功能”。其核心目标即“保证公正司法，提高司法公信力”。具体有六：（1）建立和完善“确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，特别是要完善党政机关和领导干部违法干预司法活动的追惩机制，完善法官检察官依法履职的保障机制；（2）优化司法职权配置，特别是要健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制；完善审判权和执行权相分离的体制；设立跨行政区划的司法机构等；（3）推进严格司法，特别是要建立完整有效的司法评价机制和案件质量评价指标体系等；（4）坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益，完善人民群众参与司法的有效机制和保障机制，特别是要完善人民陪审制度、司法公开制度等；（5）加强人权司法保障，特别是要强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制等；（6）加强对司法活动的监督，特别是要完善检察机关行使监督权的法律制度、完善人民监督员制度、完善媒体司法监督制度、规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为等。[20]
其二，司法改革要有改革清单。如果说，“顶层设计”意在设定司法改革的目标，那么改革清单则意在圈定改革的具体任务。在其一般意义上，司法的改革清单应当满足具象性和法律性两个基本要件。其中法律性强调司法改革清单应当用法律形式表达，具象性强调司法改革清单必须具体、明确、不抽象、不模凌两可——根据四中全会精神，最高人民法院、最高人民检察院、公安机关、司法行政机关等四部门都相继出台了全面深化部门改革的相关意见，这些意见分别从改革的总体思路、基本原则、主要任务以及工作要求等4个方面明确了各司法机关践行司法改革的清单。其中，最高人民法院印发的《关于全面深化人民法院改革的意见》，以及最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见》，从建立与行政区划适当分离的司法管辖制度、改革司法人员管理制度、构建阳光司法、加强司法监督等方面，推动司法体制机制改革，以期保障司法机关独立、公正行使审判权和检察权，其具体改革内容，如下图1、2所示：
另外，《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》共有7个方面的主要任务、100多项改革措施，分别是健全维护国家安全工作机制；创新社会治安治理机制；深化公安行政管理改革；完善执法权力运行机制；完善公安机关管理体制；健全人民警察管理制度；以及规范警务辅助人员管理等七个层面。而与公、检、法三机关的改革密切相关的司法行政机关，以现有实体法为依据，从完善律师执业保障机制、出台狱务公开工作意见、完善社区矫正法律制度、逐步扩大法律援助范围、建立健全法律服务网络、建立罪犯危险性评估制度等六大主要方面分别出台了相应改革意见或方案。
其三，司法改革要有路线图。如果说，改革清单所要解决的核心问题在于规划改革任务，那么改革路线图的核心问题则在于为每一项改革任务框定“改革路径、成果形式和时间进度”。因此，其内容更多的体现为具体的操作项目和践行方式。比如2015年4月9日出台的《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》（以下简称《实施方案》），就具有改革路线图的意味——《实施方案》将四中全会有关深化司法体制和社会体制改革的84项改革举措逐项具体化，明确了主要任务、牵头单位和参与单位、改革进度和工作成果要求等事项。按照时间安排，这些改革举措都要在2015年至2017年的三年内出台具体落实的政策、措施。这些安排，具体来说分为三个方面：（1）在保障公正司法、提高司法公信力方面，共框定了48项改革举措。重点包括推进以审判为中心的诉讼制度改革，改革法院案件受理制度，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，完善人民陪审员和人民监督员制度等；（2）在增强全民法治观念、推进法治社会建设方面，共框定了18项改革举措。重点包括发展中国特色社会主义法治理论，把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，推进公共法律服务体系建设，构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，完善多元化纠纷解决机制等；（3）在加强法治工作队伍建设方面，共框定了18项改革举措。重点包括完善法律职业准入制度，加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，建立法官、检察官逐级遴选制度，健全法治工作部门和法学教育研究机构人员的双向交流与互聘机制，深化律师管理制度改革等。
受司法立宪主义拘束，司法改革应当以保障司法独立为基本目标，以坚持人民代表大会制度为底线法则，并回缚于宪法，束羁于法治，但凡涉及宪法保留事项的改革，应当通过修宪或释宪的方式解决，涉及法律保留事项的改革，应通过立法或修法释法的方式解决。
（一）为司法正本：释宪或修宪
在其规范意义上，国家司法之本源在于宪法。在我国，宪法不仅规定了司法权与司法机关的性质和地位，而且规定了司法独立之原则，以及司法机关与人民代表大会之间、公检法三机关之间的关系。鉴于司法改革试点已触及上述宪法规定事项，所以，有必要通过释宪或者修宪方式，明确司法权的国家属性、阐释司法独立之宪法意涵、明确司法机关与人民代表大会之间的关系、规范公检法三机关的相互关系，以为司法“正本”。
其一，明确司法权的国家属性。在现代国家，司法权与立法权、行政权一样，都属于国家权力。但是，司法权并不遵从立法和行政的分权原则，而是遵循司法权统一原则。[21]正如凯尔森所言：“法院被认为是国家的法院，而不是自治省的法院。这意味着司法已不再有相当于行政分权类型那样的分权了。只有立法和行政，而不是司法，才具有自治性质；只有立法和行政才在中央和地方的法律共同体之间加以划分。”[22]在我国，宪法第123条和第129条将人民法院和人民检察院定位为“国家”审判机关和法律监督机关，其中“国家”二字即意味着人民法院和人民检察院属于“国家机关”之范畴。“国家机关”当然地具有“国家性”，宪法配置给它并规定依法独立行使的司法权也当然地具有“国家性”。据此，尽管我国宪法设置了“最高级”司法机关和“地方各级”司法机关，但其所行使的司法权都是“国家司法权”，不存在“中央与地方”之划分。申言之，司法权的“国家性”排出了“中央司法权”和“地方司法权”两说。这就意味着：（1）司法权的“国家性”不等于司法权的“中央性”，司法改革当警惕国家司法权向“最高法院集中”所可能带来的新的“高度行政化”倾向；（2）组织法和程序法以“管辖权”的方式，对各级司法机关裁决案件的范围作了明确划分，非经法定程序，不得擅自变更各级法院的管辖范围，司法改革应当警惕将地方各级司法机关依法行使司法管辖权夸饰成“司法权的地方化”或者“地方绑架司法”所可能带来的地方各级司法机关“主体性”被掏空之困厄。
其二，明确司法独立原则的宪法意涵。我国宪法第126条和第131条明确规定，人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这是我国宪法对司法独立原则的直接规定。但是，这一规定过于原则，为进一步明确司法独立原则，应对宪法第126条和第131条进行修改。以审判独立原则为例，可考虑第126条内容分解成三款，其中：第一款规定“国家审判权由人民法院行使”；第二款规定“人民法院行使审判权的方式和程序由法律规定”；第三款规定“人民法院独立进行审判，只服从法律。”鉴于“审判独立”原则的内在逻辑，在宪法第126条之后，应当增设专条“法官保障”之规定，可考虑将1912年《中国民国临时约法》第52条所作规定“法官在任中不得减俸或转职。非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。惩戒条规以法律定之。”略作修改，即可增补为宪法第127条。
其三，明确司法机关与人民代表大会制度之关系。目前实行的司法改革试点涉及司法权配置、司法人员选任、司法权运行机制等问题，这些问题都涉及司法与人民代表大会制度的关系。根据宪法第128条和第133条之规定，最高人民法院和最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。这些条款基本框定了司法机关由人大产生、对人大负责、受人大监督等基本关系。结合宪法第3条、第62条、第63条、第67条、第101条，以及第104条之规定来考察，司法机关与人大之关系至少有三：（1）各级人民代表大会选举产生同级人民法院院长、人民检察院检察长；（2）各级人民代表大会有权罢免由其选举产生的本级人民法院院长、检察院检察长；（3）人民代表大会常务委员会有权监督本级人民法院和人民检察院的工作，并根据本级法院院长的提请，任免法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；根据本级检察长的提请，任免检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长。为确保司法改革在宪法的轨道上运行，有必要对宪法第128条和第133条以及相关条款作出解释，着重明确两个基本问题：一是司法机关以何种方式对人民代表大会负责？不负责的后果是什么？而是人民代表大会以何种方式监督司法机关的工作？不接受监督的后果如何？
其四，明确公检法三者之关系。现行宪法第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”据此，《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”由于规定本身过于模糊，实践中出现分工不明、配合不足、制约不够等问题。为此，有必要通过专门立法的方式对宪法第135条进行细则化和规范化。结合宪法第123条、第129条之规定，涉及宪法第135条的专门立法至少应当阐释三层意思：（1）分工负责是前提。所谓分工负责，是指公检法三机关根据法律规定各司其职、各负其责，既不越权代办和任意干涉，也不互相推诿和不履行职责。具体体现在刑事案件中表现为，公安机关负责查证事实，找到证据；检察机关负责批准逮捕、审查起诉到法院；而法院则在事实认定和证据认证的基础上作出罪与非罪的判断——此即无罪推定原则的“默示”表达。（2）互相配合是补充，即三机关在各自履职的基础上，依法做到通力合作、互相支持，不存在地位高低，谁服从谁的问题。因为，从程序上而言，公安机关的侦查活动、检察机关的公诉行为，以及人民法院的审判活动是相互衔接的，其最终目的都是为实现案件的依法顺利解决。因此，可以说公安机关和检察机关的活动是为审判服务的[23]——由此，可以通过宪法第135条的解释，补强“审判中心主义”的宪法依据。（3）互相制约是核心。在整个宪法文本中，只有宪法第135条明确写有“制约”二字。其意在于强化对“犯罪与刑罚”事项之规控。结合《立法法》第8条、第9条将“犯罪与刑罚”列入法律绝对保留事项的规定考察，可以说，我国宪法对于刑事案件的侦查、公诉和审判三权的规控是持严格主义原则的。因此，对于宪法第135条之立法，应当进一步明确公检法三机关相互制约的方式、程序以及责任等内容。
（二）为改革立据：制定《司法改革法》
四中全会《决定》明确指出“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”为确保司法改革于法有据，有必要将四中全会《决定》为司法改革所作的“顶层设计”和最高人民法院、最高检察院以及司法部等根据《决定》所罗列的“改革清单”用法律形式表达出来。基于其时间的紧迫性，可以考虑由全国人大常委会通过制定统一的《司法改革法》，总览司法改革全局。具体有三：
其一，《司法改革法》的定位。作为统领司法改革，涵括司法改革顶层设计和改革清单的专门立法，《司法改革法》当定位于“基本法”之范畴，其制定权属于全国人民代表大会。但考虑到其时间的紧迫性，可以考虑有全国人民代表大会以专门决定的方式，授权全国人大常委会制定。
其二，《司法改革法》的必要性。成功的司法改革大多首先以立法的形式推进，这已为世界各国司改经验所证明。[24]就我国而言，当前司法改革之政治色彩明显浓于其法治色彩，司法改革因缺乏明确的法律依据而面临合法性质疑。在这个意义上说，出台统一《司法改革法》的必要性至少可以阐释为如下四点：（1）司法权性质使然。司法又称“法的适用”，即是指司法主体严格依法行使司法权的活动。就此而言，司法本身就是“法”表现于外的一种方式。可以说没有任何一种活动比司法更应当忠诚法律，这是司法权作为判断权和裁量权之基石。正是基于此，司法权的任何作用方式都应当严格依法进行——无法律即无司法。司法改革是一项关涉司法权配置、司法体制以及司法权运行方式的活动。这项活动的开展本身就是司法权行使的表现，理应以相关立法为依据。（2）司法法治之要求。司法法治之要义在于建构宪法和法律之下的司法，确保司法权的运行受到法的全程、全方面的规制。然而，从我国历次司法改革实践来看，司法改革都以法院和检察院根据党的会议精神发布的“五年纲要”为指导，这一“纲要”在性质上更多倾向于一种改革路线图或实施方案，而不能称之为“法律依据”。四中全会《决定》中的“四个善于”之首即强调：党的主张唯有通过法定程序方可成为国家意志，方可具有法律效力，方可成为改革依据。故此，有必要将党的会议精神和改革主张上升为法律，解决司法改革无法可依的状态。[25]（3）统筹改革之需要。在现代国家，任何一项改革都不可能脱离于整个政治体制而独立存在和推进。从国家司法体制整体来看，司法体制的核心即是司法权的配置与司法资源的整合，这不仅关涉司法机关内部之间的权限调整，亦与其他国家机构之间的权力秩序息息相关。所以司法改革中面临的许多问题，仅凭司法机关自身难以解决，而必须从国家制度层面进行整体考量和设计。另外，从我国历次司法改革经验来看，发端于20世纪80年代的司法改革，始终是“自我改革”、“各自为政”。比如，在历次司法改革中，最高院和最高检都是各自发布改革方案。[26]其改革方案仅限于自身的调研和探讨，而缺少系统性和整体性，故而收效有限。为此，出台《司法改革法》，统筹兼顾，协同改革，实属必要。（4）司法改革之长期性需要。以“保证公正司法，提高司法公信力”为基本内核的司法改革是一项历史性的系统工程，非朝夕可以成就的事业。必须立足全局，统筹规划，循序渐进，积小成，谋大业。唯有借助以法律，方可确保改革的规范性、持续性和可欲性。
其三，《司法改革法》的内容。《司法改革法》的直接目的在于为司法改革提供法律依据，使改革有法可依。据此，《司法改革法》在内容上起码包含两个方面：（1）将四中全会关于司法改革的顶层设计法律化。四中全会从“完善依法独立公正行使审判权和检察权的制度”、“优化司法职权配置”、“推进严格司法”、“保障人民群众参与司法”、“加强人权司法保障”，以及“加强对司法活动的监督”等六个方面对司法改革作出部署和安排。这六个方面成为《司法改革法》之躯干或者说总体框架。（2）将四部门出台的司法改革清单法律化。如前所述，根据四中全会精神，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政部门等都相继出台了改革意见。这些意见分别规定了改革的总体思路、基本原则、改革任务、以及工作要求。其中，最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》从7大方面，规定了65项改革清单；最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见》则从6大方面，规定了42项改革点。这些改革清单将构成《司法改革发》之枝叶或者说核心内容。当然，《司法改革法》不是对这些内容的简单叠加或罗列，而是在遵循司法规律的前提下，对司法改革的顶层设计和改革清单制定改革计划、明确相关主体和程序。借鉴2001年日本制定的《司法制度改革推进法》之结构，结合我国司法体制，我国《司法改革法》可分为五章，分别是总则（包括立法目的、基本原则、基本方针、法律位阶和效力等），司法改革推进领导小组（包括组成人员、组成方式、工作要求、职能分工、职责范围等），司法改革推进计划（实施主体、实施方式、实施程序），责任条款及附则。其中第三章关于“司法改革推进计划”仅是一种原则性规定（例如，日本《司法制度改革推进法》中，有关“司法制度改革推进计划”仅规定了一条，即第7条“政府应该制定与司法制度改革有关的政府必须采取措施的计划，内阁总理大臣应制定司法制度改革推进计划的草案，并力求获得内阁的通过。”）[27]其实施有赖于各部门出台具体的实施方案和计划，划定具体的日程表，即类似于改革意见。由此可见，改革意见的出台应当是基于《司法改革法》之授权，而非基于政策精神。
（三）以修法促改革：修改滞后的法律和规范
在法治时代的任何改革，都有“变法”有关。司法改革尤其如此。在语义上，“变法”或有多重解读，但“修法”始终是“变法”不变的主题。目前，我国三大诉讼法已完成了修改，在一定程度上迎合了司法体制机制创新。但在司法法领域，有关司法机关组织、结构、管理等内容的实体法仍存在诸多不合时宜之情形。尤其在十八届四中全会提出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》创新了司法体制机制后，实行司法人员分类管理，建立司法人员员额制度，设立跨行政区划人民法院、人民检擦院，设立知识产权法院和最高人民法院巡回法庭，完善行政案件、还是案件、环境资源案件、公益诉讼等案件管辖制度，完善审级制度，改革司法人员选任制度，推动省以下地方法院检察院人财物统一管理，健全法官检察官履行法定职责保护机制等改革方向，均需《法院组织法》、《法官法》、《检察院组织法》、《检察官法》、《公务员法》等相关法律在合适的时机修改相关条款，以配合司法改革的内容，实现改革于法有据、立法适应经济社会发展的目标。具体而言，现今急需修改的法律规范主要有四类：
其一，有关司法机关组织、职权等方面的法律，主要包括《法院组织法》与《检察院组织法》。《法院组织法》和《检察院组织法》诞生于改革开放初期，当时为了根除“革命委员会”对两院的控制、保持司法独立，两部组织法改为实施双重领导体制，扩大了地方权力，随着地方权力的放大，地方干预司法的行为愈发严重，司法“地方化”、“行政化”突出，大大降低了司法权威。另外，面对四中全会所提出的探寻设立巡回法庭、跨行政区划法院和检察院、知识产权法院等改革试点情况，当前组织法明显力不从心。
其二，有关司法人员任免、管理等方面的法律，主要包括《法官法》、《检察官法》、《公务员法》。《法官法》与《检察官法》均于1995年出台，随着司法改革的深入，无论是在司法人员分类管理、单独工资职务序列，还是在司法人员任免、考核等方面，都逐渐与当前社会不相适应。
其三，涉及司法行政层面的法律，主要包括《监狱法》、《律师法》。《监狱法》制定于1994年，虽经2012年修订，但有关罪犯人权保障、减刑、假释、暂予监外执行等方面的规定，仍存在诸多不足。面对当前监狱改革方向，狱务公开等方面的内容更是有待完善。《律师法》制定于1996年，经2001年、2007年、2012年三次修订，在保障律师权利、规范律师行为等方面取得了重要进步。但从实践来看，律师的权利仍受到诸多限制，律师在刑事辩护中的作用未能得到有效发挥。在当前推行的律师制度改革中，律师类型化问题、律师执业权利保障问题、以及律师执业伦理建设等问题都有待进一完善和强化，其最终目的必定是有助于律师独立行使辩护权。
其四，最高人民法院、最高人民检察院、国务院以及人大等专门出台的一系列涉及法官检察官奖励或惩戒性的规范性文件，主要有《人民法庭建设标准》（2010年）、《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（2010年）、《最高人民法院关于人民陪审员管理办法（试行）》（2005年）、《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（2004年）、《最高人民法院关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（2004年）、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2001年发布、2010年修后重发）、《法官行为规范》（2010年）、《人民法院工作人员处分条例》（2009年）、《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》（2011年）、《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（2010年）、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（1998年）、《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》（2002年）、《关于司法公开的六项规定》（2010年）、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》（2010年）、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（2012年）、《关于庭审活动录音录像的若干规定》（2010年）、《关于大力推广巡回审判方便人民权重诉讼的意见》（2010年）、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（2010年）等等。这些文件涉及人民法庭、人民陪审员、司法人员考核与处分、司法公开、司法监督、司法便民等各个方面。而随着十八届四中全会的召开，新一轮司法体制改革随之展开，最高人民法院、最高人民检察院、全国人大常委会、司法部、国务院等都对此出台了新的规范意见。例如，2014年12月，最高人民法院发布《关于进一步做好司法便民利民工作的意见》以及《关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》，对诉讼服务平台的建设、司法救助、巡回审判等便于人民起诉、应诉的制度都作出了相关调整，改变了原有单一、固定的诉讼模式；2014年底最高人民法院发布《关于进一步加强新形势下人民法庭工作的若干意见》，更是直接将人民法庭作为全面推进司法体制改革最基层的一环，从职能定位、区域布局、立案机制、民生审判、执行工作、人员管理、职业保障、司法公开等多方面对人民法庭进行整改；2015年4月中央全面深化改革小组审议通过《人民陪审员制度改革试点方案》，明确提出“坚持权利义务相统一原则，保障公民陪审权利，明确公民陪审义务，完善人民陪审员的退出和惩戒机制。”从人民陪审员的选任条件、选任程序、退出惩戒机制、履职保障制度等提出了改革任务要求。而2015年4月《关于人民法院推行立法登记制改革的意见》则直接针对人民群众“立案难”问题作出改革部署，等等。所有这些改革动向都或多或少涉及原有相应规范内容，修改在所难免。
（四）以立法促改革：完善司法法体系
目前，我国现行司法法体系仍存在诸多空白，尤其是司法基本法、司法救济法更是严重缺位。为此，在修改原有立法的同时，制定《司法基本法》、《强制执行法》、《证据法》、《司法监督法》、《社区矫正法》、《法律援助法》、《监狱法》、《刑事侦查法》等新法以完善司法法体系。
其一，制定《司法基本法》。建构并完善司法法体系的目的在于协调法院、检察院、公安机关三者之职权分工与配合，提高司法工作效率，实现司法公正。而我国现有法律体系中，未有专门法律对公检法三机关之职权作规定，仅《宪法》第135条规定涉及人民法院、人民检察院和公安机关之间的权限界定问题，其规定的法、检、公关系原则，构成了我国刑事诉讼法的核心原则。但在我国现阶段宪法监督机制不健全之际，对于宪法的适用更依赖于立法来实现。目前，对135条的立法实施主要体现在《刑事诉讼法》和相关司法解释中，过于分散的具体规定，不利于公、检、法三机关在刑事案件中的配合和制约。以至于在实践中，出现分工不明、配合不足、制约不够之局面。为此，应尽快制定《司法基本法》，明确国家司法权的构成、权限分配、履职程序和责任，规范公、检、法三机关在办理刑事案件中的分工合作、相互配合和相互制约等关系，形成司法法体系的基础，完善《宪法》第135条的适用。
其二，制定《司法强制执行法》。执行难已然成为阻碍我国司法运行的重要因素。对此，四中全会明确提出，“为切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。”强制执行法的制定已取得基本共识。但仍有几个问题需要进一步明确：（1）执行权是什么性质的权力？基于三权分立的视角，在对权力进行分类时，我们习惯于将其向“三权”靠拢，而分析“三权”的性质，执行权无疑更贴近行政权；（2）执行权应当由谁行使？既然执行权更贴近行政权，那么这一权力应当由行政部门行使更为恰当。在我国现有体制下，由司法行政部门行使无疑更为合适。为此，法院将审判权与执行权合二为一的做法，应予以改革。（3）执行人员在执行过程中是否具有裁量权？有学者基于人道因素考量，认为执行人员具有裁量权，可以根据被执行人境况进行适当改变，以保障被执行人的生存权。这些观点是值得商榷的。因为，执行仅是根据生效裁判文书进行的活动，其存在的价值就是执行判决，如果在执行中过多考虑被执行人因素，那么对被侵权者而言无疑是不公平的，甚至是违法的。况且，判决的作出本身就是法官根据事实、证据和法律作出综合考量的结果，而赔偿仅是一种安抚性的，所以对判决的执行更应当全面执行，而不应当酌情考虑。
其三，制定《证据法》。证据是司法运行的主线，自案件进入司法程序时起，一直到其终结，司法都是围绕收集证据、寻找证据、认证证据、适用证据等内容而展开。正因为证据无比重要，所以才需要立法对其进行规范。而我国当前尚未出台独立的证据法，有关证据的法律规范分别规定在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中。这些不统一的证据规则在司法实践中矛盾重重，加大了法院适用的难度。为此，诸多学者强烈建议制定统一的证据法，并拟定了《中华人民共和国证据法》建议稿。以江伟教授主持的专家建议稿（第三稿）为例，一共六章，一百八十四条，包括通则、证据、证明负担分配及承受、证明标准与证据判断、法律责任及附项。纵观其整个法律文本，就会发现确定的证据规则和公民权利的程序保障无疑是其重点。由此引发的一个思考就是，证据法应当规范谁、规范什么、如何规范？这一问题其实关涉证据法的功能定位。考察历史，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，证据法的功能无外乎包括以下几个方面：确定事实真相、确保司法公正、降低诉讼成本、以及提高司法效率等。[28]正如江伟教授所言：“证据法旨在为法院的裁判提供实施基础，同时也具有保障当事人诉讼主体地位和诉讼权利及限制法官恣意等功能。”[29]因此，在证据法的编排上，法院适用证据的规则是基础，当事人诉讼权利的保障规则是核心，诉讼参与人违法适用证据的法律责任是保障。具体而言，应包括一般证据原则，例如直接言词原则、证据裁判原则、诚实信用原则；举证责任负担及承受；证据类型及证明能力；非法证据排除规则；自认规则；证据判断规则；法律责任及其他附则等等。
其四，制定《司法监督法》。监督与责任是保障司法依法运作的最有利保障。对此，四中全会亦多次强调，“加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。完善人民监督员制度，重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动。司法机关要及时回应社会关切。规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正。”而我国的司法监督立法主要有《各级人民代表大会常务委员会监督法》、《人民检察院组织法》、以及诉讼法中的相关监督条款。相对于四中全会提出的要求而言，现有监督立法不仅分散而且存在诸多空白，人民监督员制度、媒体监督等缺乏法律规范。面对这一现实，有学者提出制定《检察监督法》，以规范检察机关监督程序；[30]最高人民检察院亦发布《人民监督员监督范围和监督程序改革试点工作方案》，决定自今年10月至2015年6月，在人民监督员选人管理方式改革试点地区的检察机关，开展人民监督员监督范围和监督程序改革试点工作。[31]由此可见，无论是人民检察监督制度，还是人民监督员制度都已引起足够的重视。然，这两个层面的分别立法或改革试点，仍无法填补当前多元监督体系下的司法监督空白，例如，针对媒体监督，是不是要制定媒体监督法呢？针对民众监督，是否要制定民众监督法呢？就目前而言，单独监督立法是不现实也无必要的。为此，笔者主张制定统一的《司法监督法》，在对司法监督目的、范围、原则等一般规定的基础上，分编规定检察机关的监督制度、人民监督员制度、媒体监督、网络监督、公众监督等监督方式，最后以法律责任为底。如此一来，不但可以将多元监督纳入法治轨道，减少乃至杜绝其对司法裁判的影响；还可以实现多元监督制度内的衔接与协调。
其五，制定《社区矫正法》。社区矫正是刑罚轻刑化、缓刑化、社会化这一国际趋势的必然体现。我国社区矫正，经历2003年试点、2005年扩大试点，2009年在全国全面实行两个阶段，2014年进入全面推进阶段，至今社区矫正法律制度已经建立。截至2014年，社区服刑人员73万余人，累计接收近224万人。可见，社区矫正制度在刑罚的执行方面发挥着重大作用。然而，对于这一重要制度，我国至今未有相关立法，只有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2012年联合发布的《社区矫正实施办法》，以及《刑法修正案（八）》有关条款。《社区矫正实施办法》规定的原则性、笼统性、不明确性，导致社区矫正在实践操作中面临立法不足、经费不够、人员缺乏、监督不明等弊端，呈现“放养”之态势，而未能达到刑罚的社会效果和恢复性功能。为此，四中全会明确要求“制定社区矫正法”，建立健全监狱刑罚执行和社区矫正相互衔接、统一协同的刑罚执行体系。
其六，制定《法律援助法》。我国自1996年确立法律援助制度以来，法律援助在维护困难群众合法权益中发挥着重要作用，例如，就2014年，全国共办理了法律援助案件124万多件，其中刑事法律援助案件24万多件。而在法律援助立法层面，至今未有专门立法，只有2003年国务院颁布的《法律援助条例》。而无论是从法律位阶，还是从援助范围而言，该条例都无法满足困难群众对法律援助的需求。为此，四中全会明确提出“完善沙发了援助制度，扩大援助范围，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助”。在此情形下，应当废止《法律援助条例》，制定《法律援助法》，有关扩大法律援助范围、吸收法律援助志愿者、建立法律援助信息平台、提高办案补贴、建立法律援助激励机制、建立法律援助案件质量评估机制等内容都应当纳入其中。
其七，制定《看守所法》。看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的机关。被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。其任务就是依据国家法律对被羁押的犯罪嫌疑人实行武装警戒看守，保障安全，保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。相对于监狱而言，看守所更应当保障犯罪嫌疑人的权利，因为“未经审判，任何人不得确定有罪”，在进入司法审判程序之前，看守所关押人员都应当被推定为“无罪”，看守所无权进行侦查。然而，最近几年，看守所屡次出现“躲猫猫”等非正常死亡以及刑讯逼供现象。对此，各界一致呼吁改革看守所管理体制。2011年全国政协委员提出，应及时制定《看守所法》，以规范看守所行为；2012年刑事诉讼法修改后，有学者提出应尽快制定《看守所法》；2014年公安部监所管理局局长称公安部正在进行看守所法起草工作，显然，看守所立法己形成共识。现行《看守所条例》出台于1990年，25年来从未修改过，导致这部“古董级”的法律已经与社会发展、刑事诉讼体系不相协调。例如，2012年《刑事诉讼法》建立起严禁刑讯逼供机制，其中确立不得强迫任何人自证有罪、非法证据排除和讯问全程录音录像等规则，但这些内容在《看守所条例》中属空白。可以说，制定《看守所法》是确保新刑事诉讼法顺利实施、推进新时期羁押监管工作的必然要求，新形势下，有必要从内容上明确看守所的性质、羁押对象、管理方式、生活条件、防疫卫生条件、预防刑讯逼供的措施等，细化看守所羁押执行程序和相关制度。以我国台湾地区为例，台湾地区专门制定“羁押法”，明确看守所内的羁押规则与程序性规定，关押人员在看守所内受到法律较好的保护。顺应全球人权发展的趋势，制定《看守所法》势在必行，此举不仅能让看守所实现“侦押分离”，更可推进我国在押人员的人权保障事业。
其八，制定《刑事侦查法》。根据《刑事诉讼法》第106条第1款之规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。在刑事诉讼中，侦查的目的在于收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、最轻或者最重的证据材料，准确及时地查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，并根据案件的具体情况采取必要的强制措施，防止犯罪分子逃避侦查或者毁灭、伪造证据，串供等，以便将犯罪嫌疑人顺利交付起诉和审判，保证诉讼活动的顺利进行。由此观之，侦查行为的实施大都涉及公民重大权益，关系着公民是否有罪、最轻或最重。在“刑讯逼供”阴影下，对侦查行为进行制约尤为重要。而我国现行法中并未对侦查行为进行单独立法，有关侦查的规定主要见诸于《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《警察法》等法律中，但三部法律对刑事侦查的规定有不同之处，《刑事诉讼法》存在对公民隐私权保护不完善的问题；《国家安全法》和《警察法》均因为立法规范过于原则，导致缺乏有关侦查范围、条件、审批程序、救济程序、监督程序等具体内容的规定不具有可操作性。鉴于此，制定统一的《刑事侦查法》，解决刑事侦查在立法和司法实践中存在的诸多矛盾和困难，是程序正义与人权保障之必然要求。
在立宪主义视野中，司法独立属于元宪法之范畴，具有排除制宪权作用之能力；人民代表大会制度属于宪法核之事项，具有排除修宪权作用之能力；司法权力配置属于宪法保留之事项，具有排除立法权作用之能力；以司法组织、司法人员奖惩以及司法程序等为核心的司法制度属于法律保留之事项，具有排除立法权以外其他权力作用之能力。因此，司法改革首先必须解决其自身的正当性问题，即必须理清这么些问题：司法为什么要改革？哪些问题是非改不可的？哪些非改不可的问题是必须通过法律才可以改的？哪些问题即便是通过法律也是不能改的？司法改革到底要改到哪里去？司法改革的清单和路线图是什么？等等。有鉴于此，司法改革的理想路径有三：一则通过释宪或者修宪，进一步明确司法机关的宪法定位及其与国家权力机关的内在关联性，以确保司法接受宪法拘束；二则通过出台《司法改革法》，将司法改革的顶层设计和改革清单等法律化、规范化，以确保司法改革有法可依，统筹兼顾；三则通过修改旧法和制定新法，完善中国特色司法法体系，为司法权运行设定完整、全面、系统、有效的法律框架，将司法纳入法制轨道，并确保其始终在法治轨道上运行。
编辑：罗仙凤
审阅：何盼盼
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