规范性文件的附带司法审查： 从法理到实证的考察
发布时间：2016-04-04 来源: 司法研究中心 点击:
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2016年3月23日晚，司法文明珞珈论坛2016年第3期在武汉大学法学院332室举行。本次论坛的主题为“规范性文件的附带司法审查：从法理到实证的考察”。论坛由江国华教授主持，法学院部分博士研究生、硕士研究生共三十余人参加了本次论坛的讨论。
主讲人硕士研究生陈珊珊首先向大家介绍了何谓规范性文件附带司法审查。接着，从规范性文件的法律地位分析了规范性文件附带审查的理论必要性。然后，利用数据分析的方法从实证的角度分析了规范性文件附带审查的现实必要性，其中包含对规范性文件备案审查制度实施状况的考察和对规范性文件在司法适用中具体情况的考察。最后，主讲人以我国首个认定规范性文件违法案例——安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局行政纠纷案为例，分析了规范性文件附带司法审查的构成要件和现存问题。
随后，大家就这次论坛主题进行了讨论，问题主要集中在以下几个方面：
博士研究生张彬说道:规范性文件的附带审查其实是司法权和行政权之间的一个博弈。以美国违宪审查为例，美国的违宪审查分为两个时期，第一个时期是基于二战之后对于人权的保护，此时的违宪审查以全面审查为原则，即对内容和形式都进行审查。但是随着政府职能的转型，政府的审查更倾向于环境标准、食品药品标准等专业性问题。由于法院不是万能的，因此现今司法权对于行政权一般保持着谦抑的态度。我国对规范性文件附带审查的范围进行界定的必要性，一个是尊重行政复议法，另一个是上述的谦抑态度。但我国行政诉讼法规定法院适用的法律依据最低都是参照规章，那么对于规章以下的规定附带审查制度是否具有必要性。
博士研究生李福林回应道：规范性文件的审查还是有必要的。附带司法审查有两种功能:一是保护个人的合法权益，我们不是诉讼当事人，不涉及自己的切身利益，不会去主动了解“红头文件”里面细致的规定，因此还是有必要在具体的诉讼中附带审查制度；二是维护法律秩序，规范性文件本身也应当放在宪法和法律的尺度上去考量，看规范性文件是否侵犯了公民的法律权益。从现实来看，如今“红头文件”在我国的数量十分庞大，有必要制定一种制度去防止“红头文件”的泛滥，因此应当加强司法审查。
对此，张彬补充道：第一，依据现行《行政诉讼法》第六十四条之规定，“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。由此可以看出，这种附带审查的作用范围很小，仅仅作为个案监督的附带性审查。如果出现其他类型的案件，这个已经被认定为违法的规范性文件又将重新被法院拿出来考量。既然仅具有如此窄的效力辐射范围，且不能从根本上解决“红头文件”泛滥的问题，因而没有太大必要性。第二，法律已经制定了规范性文件的备案制度，而备案制度的初衷便是由上级行政机关对下级行政机关制定的规范性文件进行监督。依据《行政诉讼法》之规定，法院不能直接认定无效，只能出具司法意见，其最终结果还是回到了问题的原点，即上级行政机关对下级行政机关监督的问题。由此看来备案制度和附带审查制度其实是重复浪费司法资源，是否有必要考量扩大附带审查制度的效力辐射范围。
博士研究生杨丽娟说道：我们有一个根源性的问题，即如果从法律规范化“红头文件”制定的角度来看，是否可能从根源上解决。规范性审查在中国是否具备其根基性，因为中国古代没有审查，中华法系具有传承性，在历朝历代承袭下的法律不需要所谓的司法审查。
博士研究生庞远福总结道：第一，必要性问题。附带审查制度是对个案当事人的权利的一种保护，规范性文件是否合法对当事人的利益会产生直接的影响。这个是诉讼过程中必不可少的程序，一旦提起审查，将会暂停诉讼程序。第二，规范性文件的法律地位，可以归入“软法”的范畴，其对不特定多数人的效力从法律本质上并没有什么区别。有必要从法律体系的角度去理解规范性文件，最为经典的处理方式就是“上位法优于下位法”。第三，法院的审查效力虽然较弱，达不到对于行政机关普遍监督的效力，但是不能完全废除，其对于个案仍然起到了确保合法权利的作用。我国目前司法对行政的监督倾向性不是特别的强烈，这也是司法权对行政权的一种谦抑。
博士研究生庞远福表示：《立法法》未来的发展会有放宽司法审查的趋向。现在《立法法》下放立法权限，有利于减少这种制定“红头文件”的临时性渠道。博士研究生杨丽娟表示赞同：长远来看，规范性文件的审查并非长久之计。
博士研究生陈星儒表示：附带性司法审查虽然无法达到理想状态，但是这可能是一种过渡状态。行政本就具有扩张性的特征，规范性文件虽然现今不准许合理性审查，但可以采取曲线救国的方式，即对于规范性文件的合法性审查达到规避其不合理的目的。博士研究生唐亮表示：司法建议的法律地位和作用都不是十分理想，能不能增加一些其他的追责措施。而且如果行政机关如故作出相同的行政行为，其在个案中的效果都有待考量。
最后，江国华老师对本次论坛进行了点评和总结，包括以下三个方面：
第一，关于附带审查制度主要涉及《行政诉讼法》三个条款，第十三条、第五十三条、第六十四条，而大多数人更多的关注的是后两条。我们要区分“审查案件”和“审查事项”两个概念，第十三条第二项已经明确地规定了规范性文件不属于行政诉讼的受案范围，即不属于审查案件，法院不能将规范性文件直接作为一个诉直接审查。因此，附带审查是基于行政行为这一事实附带的审查，而非独立的诉讼，仅考察第五十三条会认为规范性文件可以直接审理。
第二，《行政诉讼法》第六十四条规定了审查的效果，即不作为行政行为的合法性依据，法院还可以向制定机关提出相关的建议。《行政诉讼法》司法解释还增加了两个对象：制定机关的同级人民政府和制定机关的上一级行政机关，并且还应当在裁判理由中予以阐明。由此观之，法院没有完整的审查权，不能宣布规范性文件无效或者违法，只能是根据法院自身的审理认为违法而不适用。这可能造成一个问题：被告是作出行政行为的机关，而与规范性文件制定主体是分离的。在实际的审理中，审查的被告是作出行政行为的行政机关，而非制定主体，非制定主体如何去解释、说明制定规范性文件的合法性。例如，某区的国土资源局依照省国土资源厅的规范性文件作出了行政行为，在行政诉讼中，却要求国土资源局去解释说明规范性文件的合法性，这显然不符合逻辑和现实，这也为法院的审理带来了困难。这是一种审理主体错位的现象，造成了单方审理的困局。那么在这种情况下，法院将会面临两个问题，一是法院依据什么来审理案件；二是审理不同层级规范性文件的权力来源成疑。
第三，为什么要设置附带审查制度？从《行政诉讼法》出台之后，对于抽象行政行为是否纳入行政诉讼范围的讨论没有间断，但是一直没有突破。这一次的修改就以第五十三条回应了社会对抽象行政行为可诉性的诉求，其目的是想把抽象行政行为逐步地纳入司法审查。虽然其出于积极的目的，但是条款的设定存在问题。我们应当注意到《行政诉讼法》的规定：人民法院审理行政案件的时候，适用的依据只有法规以上，参照规章。被诉行政行为所依据的法仅指规章以上，特殊情况下才参照规章，也即至少要有规章的依据才能认定行政行为合法，如果没有则不能认定合法。反观第六十四条的规定，六十四条之反向意味着规范性文件如果合法就可以作为具体行政行为合法性的依据，这与《行政诉讼法》整体的合法性标准产生了冲突。
人民法院判决合法性依据以规章以上为标准，这意味着人民法院本来就有权力进行规范性文件合法性的审查。这要坚持一个标准：规章以下根本不能作为合法性依据。人民法院认为有关立法违法时，可以向人大常委会提出合法性审查；如果根据规章以下的作出行政行为，必须要求规范性文件依据上位法制定。此时举证的责任在被告方，如果找不到规章以上的依据，这个行为可以认定为举证不能，直接判决败诉。由此观之，五十三条和六十四条设置的附带审查制度是为了迎合大众而审查，违背了基本的法理。
(责任编辑：郑源山)
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