编者按：此文是根据中国政法大学公共决策中心和凤凰大学问合办的“蓟门决策”论坛上的发言整理，本次主题是“平反冤假错案的阻碍和克服”。（陈永生，北京大学法学院副教授，转自：共识网）

　　最近十多年以来，尽管我研究过很多问题，但最感兴趣和最关注的问题一直是错案问题。也就是这些错案，我们可以发现很多规律，其中非常触目惊心的问题是为什么纠正错案在中国如此之难。

　　刚才我看了会议材料当中，向我们呈现了高度错案的案件，错案当中被告人母亲从2011年还是不断地申诉，而且前后有两家在中国刑事辩护享有声誉的尚权律师事务所和大禹律师事务所的律师参与了这个案子的平反，但是从目前来看，程序几乎没有启动，让人感觉到非常惊讶。

　　当事人申诉如飞蛾扑火

　　我本人就错案当中的问题，即冤案的纠正为什么如此之难也做过很多思考，这里向大家汇报一下。

　　首先冤案救济之难，至少表现在几个方面：第一，当事人很难通过申诉来启动审判监督程序。学法律的人都知道，刑事错案的纠正有三个途径：一是当事人申诉，二是法院进行再审，三是检察抗诉。这三者当中最有效的途径是当事人申诉，因为他们对案情的事实有利害关系，最有动机和动力来推动。而且从实践来看也是如此，很多冤错案件当中，被告人家属都进行了艰辛的申诉，甚至常年不断地申诉，从被错抓的那一天到后来侥幸出来为止，十几年接近二十年都在不断地申诉，有的都到了家破人亡、家徒四壁的程度，甚至以自焚引起有关部门的重视，但仍然无法启动再审程序。

　　过程当中，让人们深刻感觉到中国的刑事司法程序像一块坚硬的磐石，被冤的当事人像飞蛾扑在顽石或者扑在火上，一点作用都没有。很多偶然因素，如亡者归来或者真凶出现，而且还往往需要由律师界、理论界等很多人的推动才能使案子启动，甚至有的案子还需要有内部的力量，内应外合。如呼格吉勒图案之所以被推动除了我说的原因以外，还有一个积极力，即内蒙古高院的院长对这个案子比较关注，是一个有良心的法官，所以才最终得以推动。也就是说需要很多的力量才能推动冤案的平反。

　　第二点，很多冤案得以纠正的原因都极为偶然，很多案子都是亡者归来或者真凶出现才能纠正，如果冤案的纠正仅靠这两种方式就太可怕了，必然意味着大量的被冤者没有那么好的运气而一直被关在监狱当中。

　　第三点，早期真凶出现、亡者归来足以启动刑事再审程序，但后期我们发现，真凶出现又如何?亡者归来又如何?一样无法启动。而且这个情况不是个案了，大家熟悉聂树斌案，其实不是，还有一些案件，比如朱明勇律师起了重要作用甚至核心合作的张氏叔侄二人被冤案。那个案子03年发案，05年做有罪判案，06年真凶发现，真凶又再次杀害了浙江大学一个叫吴金金的女生，在这个案子做的DNA鉴定和最初张氏叔侄二人被冤案当中现场鉴定一样。真凶在06年出现了，但一直无法启动，过了8年才终于沉冤昭雪。呼格吉勒图也这样，05年真凶就出来了，06年内蒙政法委就组织调查组调查，一年以后，得出结论——这是一个错案，但一直无法纠正。此间，新华社的记者写了6份内参呈报高层这是一个错案，但仍然无法推动，后来因为多种力量，包括舆论、媒体十多年的不断推动，加上有良心的法官做了内蒙高院院长等所有力量的结合才推动冤案的纠正。

　　第四，许多冤案从被告人被错判有罪到认定无罪要经过很多年甚至十几年的艰辛努力。这一点是由前面几点所决定的，因为纠错难度很大所以导致纠错要经过很长的时间。比如呼格吉勒图案历时18年，陈星案历时18年，于英生案17年，王海泉案27年等。人生有多少个17年?多少个18年?

　　清算周永康本人，不如清算其十年间对中国司法带来的负面影响

　　造成冤案难以纠正的直接原因有两点：第一，中国的刑事诉讼程序有严重缺陷。刑事诉讼程序本来是一个不断的纠错过程，起诉阶段纠正侦查阶段的错误，审判阶段纠正侦查和起诉阶段的错误，二审纠正前面一审的错误等等。但在我国看到的现象是，下一阶段对前一个阶段的工作成果不是采取挑剔的眼光来看待，而是采用赞成、赞许、容忍的态度看待。没有问题当然认可，有小问题认可，有大问题一般也是退回去。前一阶段，比如侦查机关写一个情况说明送过来，然后照判无误，顶多侦查机关和政法委打个招呼，由政法委出面协调一下再送过来也就定案了。最有说服力的数据就是无罪率过低。审判阶段是刑事诉讼最后的阶段，是对被告人是否有罪作为权威认定的最关键阶段，所以审判阶段应该是发挥“一夫当关，万夫莫开”的效果，不管有多少错案到我这儿能够火眼金睛发现它、纠正它。但中国不是这样，中国的无罪率只有千分之0.67，千年等不到一回。

　　2014年，全国无罪案件只有778件，全国法院数量是三千多家，四到五家法院才有一个无罪案件，那么就意味着前面三家法院在刑事审判上没有任何作用，可以撤掉他们，因为他们一个错误都没有发现。而且值得注意的是，这种情况不是好转而是恶化，因为在十年以前我们的无罪率不是这么低，有0.7%，是现在的十倍，十年当中经历了96年刑诉法的实施和12年刑诉法的再次修正，大家都认为刑诉法大踏步地前进，但从这个数据来看不是大踏步地前进而是大踏步地后退，至少没有好转。04、03年是大踏步地退步，从0.61降到0.29，这一年是哪一年?周永康执掌中国司法开始。在周永康执掌中国政法的十年间，很多问题都在大踏步地后退、迅速地恶化，现在对他本人法律上的问题进行了审判，那么他对中国法律造成的负面影响是否已经在清算?目前没有看到有远见卓识的人士、高层决策者做这个工作，而这个工作比对他个人审判更加重要。但很遗憾，没有看到有这样的远见人士。

　　而且值得注意的是，这个数据还不能真正反映中国刑事诉讼纠错的能力有多么低，因为这个数据是公诉案件和自诉案件总的无罪率。公诉案件占95%以上才能真正反映中国刑事诉讼的实际情况，而实际上我们的公诉案件无罪率更低。自诉案件无罪率比较正常，可以达到3%、4%左右，与其他国家基本持平。所以这里面把自诉案件刨掉的话，公诉案件无罪率更加可怜。公诉案件占了95%以上，但无罪数很少，只有自诉案件的1/2到1/3，甚至1/4。这样一来，如果把自诉案件拿掉的话，我们的无罪率将更加不堪。

　　我们看一下2010年，全部刑事案子的无罪率是0.09%，自诉案件的无罪率是6.9%(正常数字)。当今各国除了中国以外，其他国家最高的定罪率是98%，无罪率是2%。当然多数国家定罪率是百分之七、八十，我们不期望中国近期能达到那个目标，但至少达到98%的程度。如果把自诉案件拿掉的话，公诉案件只有千分之0.2，万分之2，一万个刑事案件里，才有两个无罪案件。

　　看一下其他国家的情况，找一个典型的英美法系美国，找一个典型的大陆法系国家法国。这张图表示的是美国从1946到2002年全部的定罪率，粉色表示陪审团定罪率，蓝色表示法官的定罪率，整体趋势，陪审团审理的案件，定罪率上升。而法官的定罪率在下降。但我们发现一个基本的特征：除了1946年法官审理的案件定罪率曾经达到90%以上，其他不管是法官审判还是陪审团以上，定罪率在90%，也就是说无罪率有10%以上，他们能在10%以上的案件中发现错误予以纠正。

　　下面是法国的数据，这是法国2012年的定罪率，64%，这个不是法国最近的情况，法国自从资产阶级革命胜利以后，这个64%是大概的数据。这个是1826到1870年代法国定罪率的情况(图)。左边表示惯犯定罪率的情况，右边表示非惯犯定罪率的情况，惯犯在80%以上，非惯犯、普通罪犯的定罪率在50%-70%之间，平均下来应该是在百分之六十多，去12年的情况一样，百分之六、七十。大体上定罪率在百分之七、八十是多数国家的情况，这反映了刑事司法的基本规律。但我们国家，无罪率只有0.02%，很显然不合理。

　　第二个直接原因是冤案主要靠启动再审程序纠正，而我们再审程序的启动非常困难，难于上青天。2013年，全国所有的法院刑事再审案件的总数是2785件，全国法院的数量在3000家以上，平均每家不到1件，就算每家有1件案件，几乎所有法院都设置了审判监督庭，这个庭的刑事案子每年不到1件，这个庭有什么用?可以撤掉。所以再审率只有0.29%，而且比我们刚才看到的定罪率，最近在周永康执掌中国政法十年间大幅度下降一样，我们的再审数也是在急剧下降。1998年的时候，我们的再审率曾经达到了2.96%。2013年只剩下0.29%，也就是刚好降低了9倍，只有以前的十分之一。这个数据让我非常担心，即我们最近几年纠正的冤案都是以前发生的，以前发生我们再审程序的启动没有现在这么难，以前再审程序的启动还是比较容易的，在这种情况下尚且有那么多冤案没有被纠正，一直到现在被纠正，而现在再审程序的启动比以前要难十倍，是否意味着现在有更多的冤案被隐藏着?要等到十年二十年真凶出现、王者归来才可能被纠正?这个可能性是存在的，让人害怕。

　　地方党政部门的介入削弱了司法内在的制约机制

　　第三，我想分析一下深层原因，希望从体制和程序的角度做分析。

　　第一个原因是公检法三机关诉讼地位不合理，侦查、起诉、审判三阶段的纵向构造严重扭曲。本来刑事诉讼的侦查、起诉、审判三阶段，或者说公安机关、检察机关、法院这三机关应该是梯级结构、逐渐上升的，检察机关的地位应该高于公安机关，因为公安机关侦查最终是服务于检察机关提起公诉的，所以检察机关的地位应当高于公安机关，有权指挥公安机关、监督公安机关。其次法院地位应当高于检察机关和公安机关，因为被告人是否有罪，最终只有法院才有裁判、裁决的权利。但中国的刑事诉讼刚好颠倒过来，公安机关地位最高、检察院次之、法院最可怜，为什么?因为中国公安局长以前是政法委书记，政法委书记领导中国政法机关包括法院和检察院，所以必然导致检察机关的地位和法院的地位低于公安机关。

　　当然这个做法过于不合理，最近几年，在理论和实践部门的呼吁和推动下，这个做法在修正，即公安局长兼政法委书记的越来越少，但是公安局长还是有很高的地位，因为一般公安局长都是由同级政府的副职来兼任，比如副市长、副省长兼政委法书记，而且兼公安局长。兼公安局长的同级政府副职大多数是同级党委的常委，至少百分之百都是委员，所以党内的地位高于检察长和法院院长。这种局面比以前有所改观，相对于由政法委兼公安局长的做法比以前好一点，但问题并没有改变，因为兼任公安局长的同级政府副职通常都是同级党委的常委，百分之百都是党委委员，地位要高于法院和检察院的负责人。

　　第二个原因是地方党政部门的介入对具体案件的处理，削弱甚至取消了刑事诉讼的内在制约机制。我们刚才讲了刑事诉讼的三阶段或者刑事诉讼的各个阶段，后一个阶段都应该有能力来纠正前一个阶段的错误。刑事诉讼是一个障碍头，前一个阶段越过后一个阶段设置的障碍和门槛，而且是多道门槛，才能够得出一个有罪的判决。但是在中国，制约机制归于无形，之所以导致制约机制的丧失，有很多原因。我们刚才讲的第一点就是公安局长地位过高是一个原因，还有另外一个原因是地方党政部门尤其地方政法委对疑难案件的协调是导致冤案发生的一个重要原因。在我研究的冤案当中，发现其实有不少冤案在诉讼的某一个阶段，比如在审查批捕、审查起诉、一审、二审、死刑复核的时候，办案机关已经发现问题，已经一次甚至多次地退回补充侦查或者撤销原判发回重审，但是后来因为政法委强力介入协调后，要求必须起诉、必须审判，最后导致冤案的发生。也就是说没有政法委的强力介入，依靠刑事诉讼自身的制约机制是有可能阻止冤案发生的。今年媒体披露的案子当中我找到了12个，具体讲赵作海案。

　　赵作海案件，检察院最初已经两次退回补充侦查，检察院明确告知公安机关，你指控的是故意杀人罪，无名氏的身份都无法确定。如果无名氏的身份无法确定，你不要再移送我审查起诉，你移送过来，要求我审查起诉的话，我不会起诉的。但是后来因为那几年中央包括最高法、最高检、政法委超期羁押很普遍，赵作海案件被超期羁押多年，是最高检重点清理的案件之一。所以后来为了解决超期羁押的问题，公安机关报政法委，商丘市政法委组织商丘市公检法机关协调。当时商丘市政法委书记是学矿山机械的，在他的协调之下得出结论：快审、快办。后来商丘市检察院起诉科的负责人要求办案检察官起诉，检察官确实不能起诉，不符合起诉条件。但检察官说，政法委说了，要起诉就起诉吧。然后诉讼文书里记载了，后来起诉到法院。因为法院的院长也参加了政法委协调，所以判有罪。不仅如此，商丘市政法委还找到河南政法委，河南省政法委给河南高院打招呼，后来上诉到河南高院的时候，因为已经被打招呼了，所以河南高院这一关也过了，有罪裁判就出来了。其他的很多案件，比如佘祥林案件、徐吉祥案件、马全宝案件等等都由政法委的强力介入。

　　申诉再判与国家赔偿的机制都不尽合理

　　第三个原因，对申诉再审的审判和审查机关规避不合理，导致当事人申诉很难启动再审程序。我们看到一个很奇怪的现象是，按照最高人民法院实施刑诉法的司法解释的规定，申诉原则上应谁来审判?——由做出原生效裁判的法院审判，谁做的生效裁判谁来审判，如果二审终审，二审法院启动再审，如果是一审终审一审法院终审。而且最高法司法解释373条规定：如果当事人越级申诉，向上两级、上三级的话，把材料打回去，打到做出原生效的法院审理。大家觉得这个合理?很显然是不合理的，这是一个违反基本逻辑的做法。

　　大家学法律的都知道，程序正义是实现司法公正的一个基本要求，程序正义有两个最基本的要求：一是任何人不能做自己案件的法官，二是平等听取双方的意见。任何人做自己案件的法官，人的本性必然决定了他很有可能是判自己胜诉而他人败诉，做出原生效裁判的法院与这个案子有利害关系，因为如果一旦推翻的话，首先要国家赔偿，其次受到舆论上的谴责，而且还有先用之见的问题，因为这种疑难案件十之八九以后要经省委会的讨论，省委会的组织里，院长、副院长、庭长等法院里面最有权力、最权威的一批人已经讨论过那个案件，说有罪，判死刑。那么后面再让他去重新讨论的话，因为已经有先用之见，认为这个案子有罪，所以很难得出公正的结论。

　　第四个原因是国家赔偿法对赔偿义务的机关不合理，导致办案机关为逃避赔偿义务而拒绝纠正错案。国家赔偿法，按照中国法律的规定，是由做错事和做错误决定的机关赔偿，但还是国家掏钱。因此很多国家规定赔偿义务机关都是实施错误行为或者做出错误决定的机关，有的国家规定是财政部门直接找财政部门，有的是司法行政机关。而中国不是，中国是由实施错误行为或者做出错误决定的机关进行赔偿，赔了以后，然后再向财政部门申报，财政部门给他补钱。就申诉来说，国家赔偿法明确规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，也就是由原来做出生效裁判、做出错误裁判的机关赔偿。上面我们讲到了，也是由他决定是否再审，如果决定再审，推翻原判的话要赔偿，所以当然决定不改判。

　　公检法的绩效考核制度引导办案人员片面追求证明有罪

　　第五个原因是中国公检法机关绩效考核不合理，导致侦查、起诉、审判三极管都片面追求证明有罪。考核指标至少有以下几个问题：

　　第一，所有考核指标的设计侧重的是对嫌疑人、被告人做出有罪的处理，而限制做出无罪的处理。凡是按照有罪处理的指标都是加分指标，比如批捕率、起诉率、有罪判决率，这些都是加分指标，这些越高，你的年终奖越高。而做无罪处理的指标都被设计成负面指标，无罪率越高，你的绩效考核评价会越高。最高检曾经在05年歇斯底里地规定，无罪判决率不能超过0.2%，撤回起诉率不得超过0.8%。2005年全国无罪判决率是0.25%，06年一下降到0.19%，刚好符合了最高检的要求。最高检手一挥，马上就下来了。

　　第二，重视对刑事问题的考核而轻视对程序问题的考核，指标主要都是围绕实际问题，程序问题是否严格遵守了刑诉法的规定，是否侵犯了嫌疑人、被告人的权利等都不在考核范围之内。

　　第三，上诉发挥重审率、改判率归为一审法院法官的扣分指标，加剧了二审法院纠正错案的难度。因为你把上诉发回重审率、改判率推定为二审法官的考核指标，必然导致二审法院做出有罪裁判以后，就和被害人绑在一起，和这个案子绑在一起，因为如果被推翻原判的话、被发回重审的话，会被扣分、奖金会减少。所以导致很多刑事案子依法上诉以后，不仅控辩双方做二审法院的工作，而且一审法院也做二审法院的工作，希望他维持。当然，一审的时候，事先向二审法院请示，按照二审法院指示做出裁判，直接架空两审终审，剥夺当事人的上诉权。

　　第四，将再审的申诉率、改判率发回重审率归为做出生效裁判法院、法官的扣分指标。这个指标都是最高法院明确发布的，再审的申诉率、改判率、发回重审率是做出生效裁判法院法官的扣分指标。如果高的话，会导致做出生效裁判的法院法官有负面评价，导致无法升迁或者奖金减少。刚才我们已经说了，是否启动再审程序的权力掌握在做出生效裁判的法院和法官手里。同时又把申诉率、改判率、发回重审率作为考核指标的话，首先不仅使做出生效裁判的法院法官有机会利用权力来压制生效裁判的纠正，而且用考核指标强迫做出生效裁判的法院别改，改的话，给我法院丢脸，是这样的逻辑。

　　第六，对公安司法人员错案责任规定过严，导致有关机构人员纠正错案时面临过大的压力。首先我想强调的是，发现错案后应该追责，这是没有问题的，但追责应该有一个合理的限度，如果追责范围过广，可能对纠正错案有过大的压力。按照目前最高检和最高法的规定，追究错案的范围非常大，首先，故意办错要纠正，这个没有问题;其次，过失办错也要追究责任。而这个过失办错全部追究责任就有问题，因为刑事诉讼、民事诉讼，法官接触到的证据有限，控辩双方提交给你的证据不一定是真实的，这些虚假证据有的可能被发现，有的在当时的条件下不可能被发现。所以过失办的错误，只要造成严重后果都要追究责任的话，有问题。还有是按照现在的有关规定，不仅要追究公安机关，而且要追究检察院和法院，不仅要追究大员，而且要追究部门负责人。如果提交省委会、检委会的讨论，省委会、检委会的人员也要追究责任。如果报上级法院、检察院的话，上级法院、检察院全要追究。如此就可能出现，如果纠正一个错案，如果严格执行有关规定，会有几十名公检法人员都会被追究责任，会导致有权力来纠正这个案子的办案人员面临过大的压力，可能会导致有的办案人员觉得牺牲被告人一个，能够保住几十人，而且那几十人跟他是熟悉的。所以我认为首先应该追责，但是追责的为不宜过于广泛。

　　行政权力无权干预司法但党的权力可以，这样的改革无意义

　　最后谈一下问题的解决。第一，应该调整公检法三机关的诉讼地位，完善刑事诉讼的纵向结构。被扭曲的纵向构造修正过来是从侦查、起诉、审判，地位逐渐升高，至少应该做到这样几点：第一，规定公安机关负责人不得由同级党政主要领导兼任，防止公安机关凌驾于同级别一法院、检察院之上。第二，强化检察机关对公安机关的监督权，理顺侦查与起诉的关系。第三，弱化检察机关对法院的监督权，规定检察机关对法官的立案侦查必须经过人大或者人大常委会进行批准。

　　目前检察机关对法院的威慑主要是两个方面：一是有权进行监督，提出纠正意见;还有一个特别厉害的是，检察机关有权直接对法官进行立案调整，这个在法治成熟的国家是不可能的，在法治成熟的国家对法官进行调整，首先要走弹劾程序，然后走普通的调查程序，弹劾程序是立法机关弹劾，立法机关审查投票认为法官确实涉嫌违法犯罪，才能交普通的刑事侦查机关进行侦查。也就是说法官有一个弹劾程序保护他，没有过弹劾程序这道关是不可能启动刑事调查程序的。而中国法官没有这样一个金刚罩，中国的法官直接面临着检察官，检察官需要说服他的领导直接对法官进行立案调查，这是导致法官面对公诉方骨头太软的一个重要原因。

　　第二要进一步推进司法改革，彻底实现法院、检察院独立于地方党政部门。这点，中国最近有一个契机，这次司法改革有一个重要的内容，就是实现地方法院检察院人、财、物的省级统管。如果这个措施设计合理，而且落实到位的话，至少能够实现县一级以及地市一级法院、检察院独立于同级的党政部门，因为人财物由省级统管了。如果这个制度设计合理，得到严格执行，能够实现县一级以及地市一级检察院、法院的独立。

　　不过令人遗憾的是，这个制度设计只注意了法官、检察官独立于地方的人大常委会和政府，没有全面的实现独立于地方，因为还有另外一个机关：地方党政部门、地方政法机关有权领导地方检察院和法院。最高法发布的关于法官责任的文件还规定，如果有关的领导干预法官独立办案的话，请求同级政法委来解决，也就是说地方政法委有权领导同级的法院、检察院。如果这样的话，省级以下的法院、检察院没有任何意义，因为地方党政部门是交叉运行的，比如省长同时兼任同级党委的副书记，而且行政部门的主要领导都是同级党委的常委或者常委。所以不能利用行政政权的权力来干预司法，但可以利用党的权力来干预司法。这一点非常可惜。我们花那么多的气力实现地方法院、检察院的省级同管，但是我们仍然让地方政法委领导地方检察院和法院，这个改革没有任何意义。

　　第三，规定申诉两审必须由上级法院审判，有效发挥审判监督程序的纠错功能。这是一个基本常理，而且这一点具有完全的可行性，道理非常简单，我相信在座的有同学会对民事诉讼法比较了解，民事诉讼就是由上级法院再审，民事案件是刑事案子的十倍，民事案件可以实现由上级法院再审，为什么刑事案子不可以?刑事案子数量只有1/10，而且刑事案子涉及的自由和生命，民事案子涉及的只是财产，相对而言，不那么重要的涉及财产的民事诉讼能够由上级法院再审，为什么更加重要的刑事诉讼不可以由上级法院再审?

　　第四，改革国家赔偿义务机关，防止公安司法机关也就是办错案的机关、做出错误决定的机关，利用他作为赔偿义务机关的权利拒绝纠正错案。其他国家我们说了，有的国家由做出错误决定或者实施错误行为的机关作为赔偿义务机关，但是也有不少的国家由其他的机关，比如司法行政机关、财政部门作为赔偿义务机关。到底适用哪一个，我们可以讨论，但是必须改变目前的做法，绝对不能由做出错误裁判的机关作为赔偿机关。

　　第五，改革公安司法机关绩效考核的指标体系，防止不合理的绩效考核扭曲刑事诉讼的合理构造。绩效考核问题非常复杂，不是一下子能讲清楚。不过有一点值得忧心的是，中央政法委已经注意到这个问题，要求废除几个罪大恶极的指标，中央政法委明确要求废除拘留数、逮捕率、起诉率、有罪判决率、积案数。这五个中央政法委明确要求废除的，但实践当中照样我行我素，这几个数字还在很多地方被考核着，没被废除。

　　最后一个是合理限制追究错案责任的范围，降低纠正错案的难度。过失过错必须是重大过错才追责，如果你擅离职守、如果保持你作为法律职业人应有的警觉或者谨慎能够避免的错误没有避免，那么应该追责。对于当时确实无法避免的错误不应该追责。其他的，追责的人员应该给予限制，比如就提交省委会讨论的案件来说，如果审委会没有改变办案人员的意见，只追究办案人员的责任，不追究审委会的责任。如果审委会改变了办案人员的责任，就不再追究办案人员的责任、追求审委会的责任。当然审委会里要实行严格的投票表决制，投赞成票的追究责任，投反对票的不追究责任等。