司法职业化是造成“司法倒退”的客观原因之一

司法职业化是造成“司法倒退”的客观原因之一

——评张千帆教授的《司法改革不能走回头路》

辽宁师范大学法学院 梁剑兵

自高一飞教授首提“近年来司法改革是在倒退”观点以来，江平教授也逐渐接受了“司法改革是在倒退”的观点，最近，张千帆教授也撰文指出，近年来的“司法职业化是进步，而司法政治化、司法行政化是倒退”的观点。我对这一观点持有异议。

我关注中国司法审判及其改革已经近30年了，我本人在多年前就提出司法改革一直没有进步的观点，并且进行了有关的论证，感兴趣的人可以看看我的有关论文，在此不赘述。在我本人看来，中国司法审判没有进步反而严重倒退的学术判断是成立的，但是江平、张千帆教授在认可“司法倒退说”这一观点的同时，却错误的将“司法倒退”的原因归之为“司法不独立”或者“司法政治化、行政化”，这是完全错误的。因为我看到的一个不争的、客观的事实是：中国的司法改革的倒退与司法职业化是同步进行的！或者说，司法职业化的程度越高，司法倒退的程度也就越高。无论是江平教授还是张千帆教授，他们都不能解答的一个问题是：为何司法越独立、司法职业化的程度越高，司法政治化和行政化的程度也就相应地越来越高，司法倒退的严重性越来越显现出来？

一个非常可能的原因是：司法独立、司法职业化与司法政治化和司法行政化是相辅相成的而不是彼此制约和制衡的。也就是说，司法独立，司法职业化并不必然带来司法公平和司法正义，甚至也并不必然带来司法公信和司法的社会可接受性。近年来，许多饱受公众訾议、受到公议唾弃的热点案件，例如许霆案、天价过路费案、李昌奎案等等，都是高度职业化的法官审判的，同时也都是没有任何外在政治势力干预下造成的。这些热点案件向我们展示了一幅又一幅在严格的司法独立和司法职业化的场域中造成的冤假错案的典型场景——职业化的法官们在没有任何社会公众制约的体制下是如何擅断案件并独裁专制的造成司法不公的！

张千帆教授在其文章《司法改革不能走回头路》一文中说：“總地來講，從1999年到2008年，司法改革還是在往前走，在很大程度上實現了司法職業化。這包括統一司法考試。你要成為法官，必須通過司法考試，這是一條硬杠，院長沒有通過司法考試，也不能參與判案。這些制度的建立是進步的。如今可以看到，至少新的法官，他們的學術水平是沒什麽問題的。這些做法是希望法官成為真正意義上的法官，向法治發達的國家看齊。但2008年後，司法改革又回到司法政治化、行政化的路上去了。司法職業化需要法院內外存在有利於司法公正的基本的制度環境。對內，法官判案要獨立；對外，法院判案要獨立。這也就是《憲法》126條講的“審判獨立”。如今，連法院內部都做不到審判獨立。我們搞院長負責制，所以法官要聽庭長的，庭長聽院長的，還有審核委員會，法官沒有獨立性，沒有獨立性就很容易導致司法幹預。為什麽會有一些冤假錯案？歸根到底是因為法院內部不獨立，一些人就去跟院長或者庭長搞關系，通過幕後交易影響司法判決。”

我认为，张教授关于“司法职业化是进步，而司法政治化、行政化是倒退”的说法是很成问题的。在我看来，事实上，司法职业化与司法政治化、行政化本身是兼容的和相得益彰的，或者更准确的说，恰恰是司法职业化为司法政治化、司法行政化奠定了前提与基础。为什么这么说？因为司法职业化的进程在实际上造就了一大批司法官僚，而官僚的基本特征在于，他们只知道唯唯诺诺的服从上司，只知道在上司的旨意下机械的适用法条而完全不顾社会大众对司法判决的可接受性。司法官僚们完全是法院院长和审委会们的工具和木偶。这样的工具性法官、这样的长官意志之下的木偶，不但不可能是司法正义和公平的实现者，恰恰相反，他们是司法行政化和司法政治化的人力资源基础！

或者更明确的说，只要现行司法体制不实行“加强对法官的制约和制衡”的根本性改革，司法独立也罢，司法职业化也罢，都很可能只是制造司法不公和冤假错案的工具罢了。通俗的举个例子：一把菜刀，在好人手中是工具在坏人手中是凶器。司法独立和司法职业化都是好东西，但是只要执掌在不受制约的专断法官手中，那也就是一种凶器。

因此，我们的司法改革，需要司法独立和司法职业化，但是，司法改革更需要社会公众制约和制衡法官与法院，在这方面，英美法系的陪审团制度给我们一个很好的启示和范式。

关于陪审团制度，张千帆教授在其文章中也有所论及：“我在原則上支持完善陪審員制度，這種制度可以實踐，可以搞試點，積累一些經驗，發現一些問題，實施得好可以推廣。但我也是非常謹慎的，因為陪審員制度是很復雜的，西方的陪審團本身濫用權力的案件也不是沒有。現在我們大家都談司法腐敗，法官腐敗，你要冒然地搞陪審團制度，很可能會出現陪審團腐敗。包括陪審員的選擇，弄不好，你把被告的一個親戚選進去，或者是把他的一個仇人選進去了，那你說他能公正判案嗎？

國外為了保證陪審團制度正常運行，設立了比較復雜的規則，但這些復雜的規則在我們這裏不一定能夠運行得好。這也涉及社會條件和文化素質等各方面的問題。比如說陪審團成員被曝光了，他們就會受到很大的壓力。比如說現在判李天一案，建立一個陪審團，大家都知道陪審員是誰，迫於輿論的壓力，陪審團就可能做出違背自己意願的判決。西方國家的法庭庭審禁止電視直播，為什麽？最大的原因是有陪審團。如果是法官在那裏審判，直不直播他無所謂，但陪審團不是吃這碗飯的，回到社會還要回歸正常的生活，他們會受到壓力。證人也是，當你把媒體的聚光燈打在他臉上的時候，他可能會很緊張，可能原來會說實話，在那個時候就會改變主意。西方國家在考慮到這些因素以後，對司法的公開審判很慎重。本來公開審判是要為了司法公正，但如果過於公開，有時候反而不利於司法公正。你一旦引入陪審團制度，就會出現很多問題。”

我认为，可能是因为出身于理科专业的缘故，张千帆教授很可能因为难于理解人类社会的现象和规律与自然界现象与规律的区别，因此其上述关于陪审团制度的观点明显有误，主要错误在于缺乏比较视角——没有将陪审团制度与我国现行审判制度在审判方式的繁琐性、成本与效益比两个方面进行比较。事实上，陪审团制度的繁琐性远不及我国现行案件审判制度繁琐冗长，在美国法院里，组建一个陪审团固然需要花费一些时间和物力财力，但是陪审团审理案件是高效而快捷的。根据张培鸿律师在美国的现场观察，美国一个地方法院审理的案件，在有陪审团的情形下，一天之内审理完毕的案件可达上百件之多，没有任何人和任何组织能够给美国法庭上的陪审团施加压力或者由任何的行贿可能……这些都是众所周知的事实，张教授对这些事实视乎不但不了解，而且也完全了解陪审团制度的遴选机制和运行机制，更不懂陪审团中不可能存在将被告的亲戚选入或者是被告的仇人担任陪审员这样的常识。在我看来，张千帆教授这两个比较视角的缺乏的主要原因很是张千帆教授对英美法系的陪审团制度在整体上和细节上两个方面均缺乏认知和了解。比如，他对陪审团制度在西方实践中出现的枝微末节性问题过度诠释，对陪审团团员可能受到的压力以及受贿的可能性的忧虑做无谓联想等等，都是毫无根据的杞人忧天之论了。另外，张千帆教授也显然不了解中国当代法院内部审判工作机制和案件管理的叠床架屋、程序繁琐、行政化机制的复杂性和低效率问题远甚于陪审团制度的现状。因此，我倾向于认为，张千帆教授的这篇文章，不过是幼稚的中国法学学者的又一篇不科学的文章而已。

（2014年2月5日，急就章）

附：张千帆《司法改革不能走回头路》

http://const123.fyfz.cn/b/791897

2013年11月21日07:22 來源：中國企業家

文_本刊記者 蕭三匝

北大法學院出敢言的教授，中國憲法學會副會長張千帆是其中的代表之一。在自己撰寫的一本憲法學教材的序言中，他一改此類書籍的寫作程式，一上來就談到中國城鄉的強制拆遷現象引發的法律問題。

法學是一門以實踐為旨歸的學科，這使得法學家天然地會將目光投射到社會實踐中。在法學家看來，落實法律比精研法理更為要緊。正是從這個角度看，張千帆對過去幾年中國法治建設的成效評價不高。令人欣慰的事情當然也有，比如，中國已經形成建設法治社會的共識。說到底，法治秩序對社會各階層都是福音。只要社會各階層都願意用行動推動法治建設，法治中國的夢想就並非遙不可期，這是張千帆對接下來的司法改革並不悲觀的原因。

你如何評價過去五年中國法治建設的成效？

張千帆：總地來講，從1999年到2008年，司法改革還是在往前走，在很大程度上實現了司法職業化。這包括統一司法考試。你要成為法官，必須通過司法考試，這是一條硬杠，院長沒有通過司法考試，也不能參與判案。這些制度的建立是進步的。如今可以看到，至少新的法官，他們的學術水平是沒什麽問題的。這些做法是希望法官成為真正意義上的法官，向法治發達的國家看齊。

但2008年後，司法改革又回到司法政治化、行政化的路上去了。

司法職業化需要法院內外存在有利於司法公正的基本的制度環境。對內，法官判案要獨立；對外，法院判案要獨立。這也就是《憲法》126條講的“審判獨立”。

如今，連法院內部都做不到審判獨立。我們搞院長負責制，所以法官要聽庭長的，庭長聽院長的，還有審核委員會，法官沒有獨立性，沒有獨立性就很容易導致司法幹預。為什麽會有一些冤假錯案？歸根到底是因為法院內部不獨立，一些人就去跟院長或者庭長搞關系，通過幕後交易影響司法判決。

也不能說完全沒進步吧？

張千帆：當然，2009年以後，法官的形象得到了改善，穿上了法袍，有了法錘，在外表上可能看上去更像一個法官。法官的收入也提高了，一些司法程序也相對完善了一些。更重要的是，司法公正的基本理念至少在法律人這個群體裏已經確立，而司法獨立可以被看作是司法公正的一個基本的必要條件。薄熙來案的審判和當年對“四人幫”的審判差別就很大。這次庭審過程本身是相當透明的，程序上已經和西方的法庭審判相差不大，甚至有些地方比他們還先進。比如微博直播，在西方很多法院也不一定會這樣做。

最近李克強總理講建設“法治經濟”，是否意味著中國將進行某種程度的司法改革？

張千帆：會有改革，但是大到什麽程度不知道。

司法系統以前強調“三個至上”。所有的發達國家、法治國家，基本原則都很明確，就是法律至上，沒有什麽別的至上，法官首先要對法律負責，而且要通過制度來保證他不受外界的幹預。

還有一些違背法治原則的制度也可能改變。勞動教養就是一個例子。它根本不走法律程序，就讓你失去人身自由，時間可以長達三四年。這套體制應該在三中全會之後得到一個比較根本的改革。

從重要性和可操作性這兩個角度看，未來幾年應該在司法領域進行哪幾項改革？

張千帆：首先要確立司法公正的規則。除去行政幹預不說，法官個人亂七八糟的行為，比如法官與某一方當事人的幕後交易應該得到杜絕。當然杜絕也是有難度的，因為幕後交易很難發現，很難舉證，但這要杜絕不了，司法公正是沒法保證的，司法腐敗會繼續進行下去。現在法官的公眾形象已經滑坡到非常可怕的地步，上海四個法官集體嫖娼，這對法官隊伍的形象是非常大的損害，這件事也確實比較真實地反映了中國法官的整體素質，十分讓人擔憂。在整個制度環境不改變的情況下，提高法官素質很難，但必須努力提高，這也是自上而下可能做的一件事情。

還有一些比較有實際意義的事情就是盡快公布法院判決書，據說最高法院已經準備公布最高法院本身的全部判決。這包括公訴書和被告辯護文書，以及關鍵證據，庭審過程不一定要原原本本地公布，但是判決書以及與判決書相關的文件證據都應該公布，接受社會檢驗。這是目前司法體制改革走到哪一步都應該做的事情，而且是對遏制司法腐敗、保障司法公正有重大意義的一件事情。

如果實現審判獨立，那麽誰來監督法官或法院？

張千帆：很多人都提出過這個問題：你們提倡審判獨立，現在法官已經很腐敗了，而且這種腐敗還是在所謂的監督力度比較大的時候發生的，你如何保證審判獨立就能杜絕腐敗呢？但我們不要忘了，現在的這種監督方式是很成問題的，因為你是通過外部權力去監督的，你又不能保證這外部權力本身受到監督。你這種監督往往不是保證司法清廉而是加劇司法腐敗，頂多是提高司法腐敗的成本而已。原來搞定一個法官成本比較低，現在要搞定一個院長成本有所提升而已。原來法官可能公正判案，現在接到上面的指示他不能公正判案。所以，現有的監督方式不是防治腐敗的根本之道。

那麽如何在進一步推進審判獨立的同時不至於加劇司法腐敗呢？這就應該回到我剛剛講的，監督主體不能是另一個權力而是整個社會，讓媒體，讓公眾去監督司法，這就要求你要公開審判，公開判決書，讓你的判決接受社會的檢驗。什麽是腐敗的判決？就是在情理上沒法講清楚的判決。

完善陪審員制度是否可能減輕法官的重罪輕判問題？

張千帆：我在原則上支持完善陪審員制度，這種制度可以實踐，可以搞試點，積累一些經驗，發現一些問題，實施得好可以推廣。但我也是非常謹慎的，因為陪審員制度是很復雜的，西方的陪審團本身濫用權力的案件也不是沒有。現在我們大家都談司法腐敗，法官腐敗，你要冒然地搞陪審團制度，很可能會出現陪審團腐敗。包括陪審員的選擇，弄不好，你把被告的一個親戚選進去，或者是把他的一個仇人選進去了，那你說他能公正判案嗎？

國外為了保證陪審團制度正常運行，設立了比較復雜的規則，但這些復雜的規則在我們這裏不一定能夠運行得好。這也涉及社會條件和文化素質等各方面的問題。比如說陪審團成員被曝光了，他們就會受到很大的壓力。比如說現在判李天一案，建立一個陪審團，大家都知道陪審員是誰，迫於輿論的壓力，陪審團就可能做出違背自己意願的判決。西方國家的法庭庭審禁止電視直播，為什麽？最大的原因是有陪審團。如果是法官在那裏審判，直不直播他無所謂，但陪審團不是吃這碗飯的，回到社會還要回歸正常的生活，他們會受到壓力。證人也是，當你把媒體的聚光燈打在他臉上的時候，他可能會很緊張，可能原來會說實話，在那個時候就會改變主意。西方國家在考慮到這些因素以後，對司法的公開審判很慎重。本來公開審判是要為了司法公正，但如果過於公開，有時候反而不利於司法公正。你一旦引入陪審團制度，就會出現很多問題。

現在呼籲建設法治社會的，多是法學家、律師，或者廣泛意義上的知識分子階層，你覺得法學家時代會到來嗎？

張千帆：法學家在社會上發揮的作用挺重要的，聲音也挺響亮的，可能80年代的時候不是這樣，甚至90年代的時候也不是這樣，因為法學這個學科跟經濟學相比還是比較後起的，法學比經濟學成熟得晚，一開始搞經濟改革嘛。法治經濟這樣的說法我記得好像是90年代才提出，可能國家對於法治的重要性認識也相對比較晚。先搞市場經濟，後來發現市場經濟沒有法治不行，才提出把法治和市場經濟相提並論，把它放在同樣的高度。我覺得進入2000年以後，中國的法學相對來說就比較成熟了，現在我們欠缺的已經不是法學的知識，該有的知識我覺得都有，發達國家怎麽做的，我們大致都知道，問題就是怎麽去落實。

目前政府內部對法治的呼籲不夠。以前，在人大法工委和法制辦裏，法學家起到了很大的推動作用。江平老師原來擔任過全國人大法律委員會副主任委員，他就發揮了很重要的作用。當年體制內也有像蔡定劍這樣一批敢言的官員在推動法治。現在體制內推動法治的沒太多人了，當然他們可能做了一些實事不被外界所知，但這也表明我們的法治環境發生了變化。進到90年代以後，官民的對立情緒越來越大，所以現在在法治領域發聲的人主要在民間，在法學界，尤其是跟官方聯系不是那麽緊密的學者中。

企業家可以為法治社會建設做些什麽？這些年，從吳英案到曾成傑案，圍繞企業家的財產權出現了很多爭議。

張千帆：企業家有很多事可以做，因為他們的話語權事實上要大於普通民眾，甚至大於媒體，他們說的話背後有經濟實力作為支撐。企業家如果集體大逃亡，這個國家的經濟不就垮了嘛。每一個企業家現在都應該為自己設身處地想一想，自己的企業做大了，一方面當然是一件好事，另一方面社會風險也就更大了。這個社會有一套法治秩序顯然對他們更有利，有利於保護他們的財產，甚至基本的人身安全，這個道理是顯而易見的。

有些企業家在社會公眾當中很有影響，他們是可以發聲的。他們可以說，我們希望這個國家往什麽方面走。他們很多人是人大代表，可以利用自己與政府之間的聯系或者在政府圈子裏面說話的分量來提出自己的主張。甚至作為一個普通公民，他們應該更多地參與社會活動，尤其是在立法層次上。我們國家刑法當中對企業家規定的各類罪行可能超過100個，你能不能對這類問題發出自己的聲音？我相信企業家如果以一種比較公開的、集體的身份發聲，是會產生積極的影響的。

很多企業家是人大代表，在人大制度改革方面，你認為突破口在哪裏？

張千帆：人大在財稅體制方面是有改革空間的，它現在也有一個關於預算審查的委員會，在這方面能進一步做實也許是有可能的。社會在這方面的呼聲也比較高，這也和企業家有關。企業家對於自己應該交哪些稅，政府把這些錢用在哪裏是可以發聲的。如果壓力足夠大，也許人大會更加關註這方面的問題，大力推動財政預算、撥款與審查體制改革