[题图作者/西安·老马]
原题:法官依法裁判不应当受到不当指责
——有感于孟勤国教授《法官自由心证必须受成文法规则的约束》一文
题记：虽然网上有很多文章批评孟教授，但是本人并不觉得孟教授的学术水平和职业道德因此就可以随便遭受质疑，但作为一名从事民商事审判工作的法官，本人对孟教授关于法官滥用自由心证的批评并不认可。本人认为，三级法院法官作出的裁判并无不当，不应该受到不当指责。
第一次知道孟勤国教授是因为孟教授的《物权二元结构论》一书，在本书的《序》（如果没记错的话）中，序的作者对本书评价极高，认为书中阐述的理论在未来几十年内都将在国内物权法领域保持领先水平。当时本人对孟教授是极其崇敬，遗憾的是自己始终没能认真阅读本书。
再次听说孟教授大名就是这次争议文章了，虽然网上有很多文章批评孟教授，但是本人并不觉得孟教授的学术水平和职业道德因此就可以随便遭受质疑，但作为一名从事民商事审判工作的法官，尽管是基层法院的普通法官，本人对孟教授关于法官滥用自由心证的批评并不认可。下面以一名法官的角度来阐述为什么本人认为法官的判案符合现行法律规则。
一、案情介绍
根据孟勤国教授在《法官自由心证必须受成文法规则的约束》一文提到的事实和相关裁判文书中查明的事实，本人简要介绍案情如下：
1992年4月，商某被借用到某企业工作，商某对该企业技术进步做出了重大贡献，被聘为总工程师。1994 年，该企业进行股份合作制改制。改制经该县体改办、教育局、财政局批复。当时企业净资产为315 万元，其中两原股东各占53.55 万元，干部职工占207.9万元，并确定将上述207.9 万元企业集体股权折合20790股（100元/股，下同）作为优待股量化到干部职工。根据企业通过的股份合作制章程，企业集体股所有权归企业集体，分红权归企业职工股东，职工离开企业该股自行终止。股权分配按在企业工龄、职务或职称、建厂补贴或特殊贡献确定，商某获620 股优待股。同时，该企业向企业内外人员发行现金股。商某以自有资金1.65 万元和以年息14.4%的高息向该企业借款18 万元购买了1965 股现金股。
商某和企业签订的《借款协议》第八条约定，借款方自愿将投入企业的现金股196500元及借款方现有房产作为该借款的抵押；第九条约定，未经董事会批准，不得擅自离开企业，不准到其他企业兼职或者办私人企业或与他人合办企业，否则由此项借款所购股份分的红利无偿交还企业。
1995 年7月，商某与该企业的借用协议终止，到浙江大学读博。1996 年6月、1997年5月，该企业给商某发放了2585 股的1995、1996年度的红利。其中因为其借款18万元分的红利共计108000元。1998年5月，该企业按照1375股现金股、优待股0股向商某分配1997年度红利，商某签字领款，该清单中股份分为现金股和优待股两项，清单上其他人均有不同数额的优待股，商某优待股一栏中记载为‘0’。1998年10月，该企业由筹建中的职工持股会以2.3倍的价格向商某溢价回购1375股现金股，计316250元，商某在付款凭单上签字。1998年7月，商某博士毕业留校任教，继续定期为该企业提供技术开发服务，直到本案起诉。
各方对商某在该企业股份制改革后拥有2585股和该企业已回购1375股现金股这两个基本事实均无异议。争议在于商某是否还拥有620股优待股和590股现金股。商某认为，其拥有的2585 股份在1375 股现金股被回购后，其仍然享有剩余1210 股即620 股优待股和590 股现金股。对方则认为620股优待股因商某离开企业而终止，590股现金股也已依据借款协议抵扣商某应返还红利之债。
孟教授在文中提到：本案裁判据以认定商某的1210股已被终止和抵扣的书面“证据”只有三个：章程（草案）、借贷协议和1375股分红单。这三份“证据”的真实性没有争议，绝大部分内容的合法性也没有争议，问题出在证据的相关性上。基于孟教授对上述三份证据真实性和合法性没有争议，说明各方对这三份证据的真实性和合法性均无异议。本人在下文中对这三份证据的真实性和合法性不再阐述。
二、对孟勤国教授批评法官裁判不公的回应
（一）对孟勤国教授批评法官滥用举证责任分配原则，要求商某承担董事会同意其离开企业的举证责任的回应
孟教授在文中批评到，“一审被告1995年同意商某读博，1997年没有反对商某留校任教，而且一直接受商某的技术服务，完全可以推定一审被告同意至少是默认商某离厂。不该举证的必须举证，该举证的不必举证，举证责任分配规矩何在？”其实孟教授误解了法官的意思，法官要求商某证明的是商某离开企业后，董事会是否批准其仍然保留对所借款项购买的股份继续享有分红的权利，而不是证明董事会批准商某可以离开企业。不要说商某与企业是借用关系，就是劳动关系，除非有法定理由或当事人另有约定，企业通常无权干涉个人离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者只要提前三十天以书面告知用人单位，就可以解除同用人单位的劳动关系。商某主张在离职后仍然对借款所购股份享有分红的权利，就应当对此承担举证责任，这符合企业和商某之前的约定，也符合谁主张谁举证这一证据规则。
根据商某与企业签订的《借款协议》第八条约定，未经董事会批准，商某离开企业，或到其他企业兼职，商某因此项借款所购股份分的红利须无偿交还企业。商某与企业终止借用关系，继续对企业提供技术服务最多属于兼职。从另一个方面至少可以说明商某还兼有其他职责，如果这种行为没有得到企业董事会的批准，则商某必须无偿返还其向企业借款所购买股份分得的红利。商某如果想要证明其无须返还借款所购股份分的红利，则必须证明其兼有的其他职责得到董事会批准，因此法官将这一证明责任分配给商某并无不当。
（二）对孟教授关于620股优待股被终止、590股现金股被抵扣批评的回应
在文中孟教授认为，根据证据规则“主张权利或法律关系存在的一方只需对产生该权利或法律关系的事实举证，不必对阻碍权利或法律关系的事实举证，后者的举证责任由对方负担；主张权利或法律关系已经或应当变更、消灭的一方，对已经或应当变更、消灭的事实举证。”商某1994年拥有620股优待股、1965股现金股计2585股，1998年1375股现金股被回购，这两个事实经双方共同确认而成为已知事实。根据上述证据规则，孟教授认为，商某对剩下的1210股权的主张已完成全部的举证责任，对方认为商某不享有这1210股权，应当提供证据证明，因为主张权利或法律关系已经或应当变更、消灭的一方，对已经或应当变更、消灭的事实举证。孟教授以上述三份证据跟证明对象没有关联性，否认对方承担了举证责任，进而批评法官对商某的举证责任要求极其严苛，滥用自由心证。
本人认为，对方已经按照证据规则提供了上述三份证据。上述三份证据与本案证明对象也有关联性，有兴趣的读者可以去看下易延友教授写的《自由心证的底线与边界》一文，该文也是易教授对孟文的回应，该文对关联性进行了详细地阐述，本人也没有能力比易教授阐述的更为清晰，故在本文中对关联性不作分析。
孟教授认为，终止和抵扣需要合意，上述证据不能证明双方达成了终止和抵扣的合议。接着孟教授依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。认为对方必须对终止和抵扣1210股权这一权利变更合同的“订立”和“生效”这两个事项举证，必须直接证明终止和抵扣合同的存在，证明合同订立的时间地点、主体客体、权利义务、违约责任、生效条件、争议解决等合同内容。
1．对孟教授关于620股优先股被终止批评的回应
本人认为，根据企业章程规定，职工离开企业该股自行终止。商某620股优待股是否终止只需审查终止条件是否成就即可，即只要查明商某是否离开企业即可。这是事实问题，不需要双方对此达成合意。商某离开企业去浙江大学读书，毕业后又留校，这个事实没有争议。但孟教授认为商某此后与该企业有兼职或合作关系，不属于离开企业。那么此时需要解决的问题是，对商某此后继续定期为企业提供技术服务是否属于没有离开企业这一问题作出判断即可。企业给商某的620股优待股是基于商某借用到企业工作，因此，判断商某是否离开企业应当以借用关系是否终止为准。1995年7月商某读博后，双方借用关系终止，对此双方没有异议，既然借用关系终止，那么证明商某已经离开企业。此时商某优待股就应该自行终止。离开企业后商某继续为企业提供技术服务只能说明双方建立了新的合作关系，不能否认双方借用关系已经终止。商某要求以兼职身份获取在职职工才能享有的优待股权益也明显与该企业在股份合作制改革中设立优待股的初衷不符。
正如孟教授在文中所言，企业有权终止商某优待股不代表企业就终止了商某的优待股。企业由于想商某博士毕业后继续回企业上班，故保留商某优待股，在确定商某博士毕业不回企业上班后便终止了其优待股，企业在1998年5月向商某派发1375股现金股分红时，商某在分红清单上对优待股为“0”也予以签字确认。
本人认为，法官根据企业改制过程中通过的章程、优待股设立的目的和商某与企业终止借用关系来认定商某620股优待股已经终止并无不当。
2. 对孟教授关于590股现金股被抵扣批评的回应
《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二条的规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
孟教授认为抵扣590股现金股需要双方达成合意，这个举证责任由主张抵扣合同成立的一方承担，对此本人表示同意。但双方的合意不一定非要通过合同书的形式达成，还可以是通过口头形式或者民事行为等其他形式达成。
根据本文前面所作的分析，企业有权要求商某返还1995、1996年两年因其向企业借款购买的股份分的红利108000元，企业在1998年5月向商某支付1375股现金股红利时，分红清单上注明商某的现金股为1375股，商某在分红清单上签字。根据上述民事行为，在没有其他相反证据的情况下，法官可以认定双方就商某以590股现金股抵扣其应返还企业108000元分红达成了合意。商某1375股现金股被企业回购，也是通过商某在付款凭单上签字这一民事行为进行的，双方也没有书面合同，商某与企业就1375股现金股回购的合意也是通过民事行为达成的。既然孟教授对1375股现金股以民事行为达成合意没有异议，那么法官根据同样的民事行为认定商某与企业就590股现金股与应返还企业的108000元分红达成抵扣的合意，孟教授为什么有异议呢？
孟教授还提出，根据企业当时净资产价值，590股现金股价值超过108000元，商某为什么会同意以多抵少？但孟教授在另一文中提出商某1375股现金股并不是被企业溢价回购，而是远远低于该股的市场价格被企业回购。商某1375股现金股被企业回购时间与商某590股现金股被抵扣时间相差不久，商某既然可以签字认可1375股现金股被企业回购，法官为什么就不可以认定商某签字认可590股现金股抵扣其应返还企业的108000元分红呢？法官根据商某前后相似行为作出标准统一的认定怎么算是滥用自由心证呢？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。
商某以前所在企业十来年内对股东进行了分红，但没有对商某进行分红。商某有能力也很便利主张这种权利，但他却没有向法院提供任何关于他主张过这种权利的证据。根据日常生活经验，以及法官根据对方提供证据作出的认定，法官内心确信商某590股现金股被抵扣符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条确立的证据规则。
（三）对孟勤国教授批评法官滥用举证责任分配原则，要求商某承担其向企业主张过股份分红的举证责任的回应
尽管法官已经形成商某590股现金股被抵扣的内心确信，但毕竟这种内心确信是根据日常生活经验，对双方民事行为作出的推定，加上商某对这种推定持有异议，出于慎重考虑，为了保障商某依法提出反驳证据的权利，也为了防止审理查明的法律事实与客观事实不相符，法官此时有必要向商某进行必要的释明，提醒商某是否能够提供关于他主张过对股份要求分红的反驳证据。
本人认为，即使法官根据现有证据形成了内心确信，但不排除在出现新证据的情况下，法官内心确信会发生变化。特别是在对方当事人提供证明力足够大的反驳证据的时候，法官形成新的内心确信是很有可能的。在商某对对方主张的事实提出异议的时候，法官的释明是必要的，防止商某因疏忽或诉讼能力欠缺而未能行使自己的诉讼权利。因此，孟教授把法官必要的释明行为批评为对举证责任不合理的分配是错误的。
三、对孟教授批评法官枉法裁判的回应
孟教授还在文中还提到，二审卷宗的调解笔录复印件中，记载了一位与本案一、二审均无审理关系的某法官在商某不在场时的言论。某法官说“就这案件而言，手续上还是有一定瑕疵”，“现金股的抵扣有不完善的地方”，断言被告讲述的故事为真，进而指责商某“是红眼病”，引导二审法官厌恶商某；浙江高院章庭长接待了新昌县的严副县长。某法官介入本案二审活动的动机何在？副县长是什么原因和以什么身份介入司法活动？这两个情节的背后隐藏着什么也许成为千古之谜，但一审庭长和政府副县长以不明身份参与二审活动并发表倾向性意见，影响二审法官的判断，这显然违反人民法院独立审判原则。商某因而有理由猜测这两位神通广大的人物会不会也去了最高法院。
孟教授本来指望最高法院要高度重视上述情况，依据民事诉讼法第六十四条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定进行职权调查，收集更为具体、深入的相关证据。在最高法院（2013）民审字第820号民事裁判书认定“上述情况均不能证明二审法院存在枉法裁判，商某也未提交枉法裁判的其他有效证据”时。孟教授感叹枉法裁判似乎由平民百姓侦查似的。
针对孟教授的上述疑问，本人回应如下：
（一）关于孟教授对一审法院某庭长在二审调解笔录上的谈话问题
注重调解一直是中国法院的一大特色，尽管本人对法官主持调解保持谨慎态度。但本人无法否认调解在法院系统还是很受欢迎。一是案多人少，调解可以减轻法官工作压力；二是调解可以化解当事人之间的对立情绪，可以减轻法官的信访压力。基于此，能用上的资源在调解中法官都想用上。中国法院虽然一、二审都是事实和法律审，但一审更注重事实审，二审偏重法律审。调解必须在查明案件事实的基础上进行。一审法院的合议庭庭长签发法律文书，对案件事实当然更清楚。邀请其参加调解并无不当。至于该法官在调解笔录中的一些言论，确有不当之处，就像孟教授在文中也有不少言论不妥一样，但都不是关键问题，就不过多评论。至于调解时商某不在场这很正常，因为法院组织调解常用的方法就是背靠背调解法。就是把双方当事人隔开分别作调解工作，如果当事人双方在一起，不利于法官了解各方的调解方案和底线，当事人不可能在对方在场的情况下轻易透露自己的调解方案和底线。
（二）关于某副县长在案件中是什么角色的问题
根据孟教授文中所述，本人无法得知副县长基于什么身份与二审某庭长接触，故不便发表评论。但根据孟教授在文中的陈述，是高院某庭长接待副县长。孟教授行文措辞一向比较尖锐，在此却用接待，证明双方是正常的工作关系。根据日常生活经验，涉嫌枉法裁判的行为法官敢光明正大的进行吗？如果某副县长是过问案件，根据中央的规定，法官只要按照规定把这种情况记录在案就可以了。法官在办案过程中被案外人过问与法官存在枉法裁判没有必然联系。
（三）关于孟教授要求法院依职权调查的问题
孟教授引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，是当事人申请调查的依据，不是法院依职权调查取证的依据。当事人申请法院调查取证，要依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条的规定，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。当事人不提交申请，法院不能主动调查，法院依职权调查取证的的范围仅限于程序性问题及案件可能涉及国家集体或第三人利益的问题。涉及当事人利益的证据都是以当事人提出申请为前提条件。
四、结束语
孟教授如果怀疑法官存在违纪问题，应当向法院纪检监察部门提出；如果怀疑法官涉嫌违法犯罪问题，应当向检察院控告。这些都不是法院审判庭的职责。根据上文所作的分析，本人认为孟教授的怀疑不构成合理怀疑，加上孟教授没有提供任何法官枉法裁判的线索和证据，法院纪检监察部门和检察院也不可能主动立案调查。孟教授在文中抱怨，仿佛枉法裁判该由平民百姓侦查似的，但孟教授也不能无缘无故对法官进行有罪推定呀！
根据现有资料和相关裁判文书，对孟教授在文中提出的质疑，“既然商某博士毕业后在企业没有任何股份，那他为什么还继续为企业提供技术服务？”本人也无法解答，相关裁判文书对此也没有作出回应，这可能是相关裁判文书的遗憾之处吧！假设商某在企业仍持有股份，那么我们又会有另一个疑惑，企业不给商某分红，特别是在他主张过分红被企业拒绝后，那他为什么还继续为企业提供技术服务呢？对这些疑问，法官可能没有审理，或者审理了无法查明。作为裁判者，即使这些疑惑无法解开，法官也不能拒绝作出裁判。在这些疑惑没有解开的情况下，法官认定商某在企业不享有任何股份更符合日常生活经验。
本人认为，三级法院法官作出的裁判并无不当，不应该受到不当指责。
（全文完）
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