刑辩律师有“十难”，未来十年能解决吗？

来源/法案聚焦

　　文/韩嘉毅，京都律师事务所合伙人，中华全国律师协会刑事业务委员会秘书长

　　新的刑诉法实施了，是不是刑辩的春天来了呢?不是。新刑诉法进步了吗?进步了。但为什么刑辩律师面临的执业问题仍然没有解决?从法治发展的历史长河来看，我们无疑是在进步。这种进步就好像，原来我们只是在一间四面黑墙的房间，现在墙上装上门或画上了门，并且在它们边上还画上了透过缝隙的阳光，但我们根本打不开门，或是打开了门而目光所及依然雾霾厚重，我们不知道前路是悬崖还是通途。即使吹来的风驱散了雾霾，却未见路在何方。只是不管怎样，原本一无所有的墙上有了装饰的“门”，也是一种进步!就是我们的进步!——韩嘉毅

　　一九九七年，刑诉法修改后，律师们猛然发现有了“三难”问题。到二零一二年之间的十几年中，公、检、法三机关，加上辩护律师们，都在沿着自己的道路前行，各自为阵而相去甚远。不仅“三难”问题没有解决，更是逐渐发现除了“三难”之外，还有一些无解难题逐渐出现。并且，这些难题直接从原来的“三难”的初级阶段(不过是围绕律师知情权的会见、阅卷、调查)，上升到高级阶段(参与诉讼活动的过程、影响诉讼活动的结果，关注程序辩护、关注庭审实效)，辩、审双方直接冲突、擦枪走火，严重的锒铛入狱、轻者遍体鳞伤，双方颜面扫地。

　　为什么辩审关系日益紧张?就是由于面对九七年立法观念上的巨大飞跃，人们开始更关注的是形式上能否被接受，没有精力顾及对抗制庭审方式其实质要求上存在的痼疾。当人们的观念逐渐适应了当事人主义的对抗制度，诉讼双方的对抗越来越体现在审判程序中，制度深处留下的裂痕一定会在其运行一段时间后逐渐显露。而修改刑诉法，没有对此采取应有的应对，甚至绝口不提我们到底是采用当事人主义模式，还是职权主义模式，修修补补、画饼充饥、望梅止渴。

　　刑事辩护率逐渐下降，再下降就要降到百分之十几了，要创造奇迹了!就可以取消辩护制度了!加上各种非典型性令人啼笑皆非的冤假错案时常爆发，所以，要修法了。刑诉法修改了，装饰了各种各样的“门”，然而，各种司法机关，利用变态的司法解释权，不停地在和稀泥、划山头、挡住门!刑诉法修改了，律师们穿着皇帝的新装、戴上了纸糊的头盔、腰上挂着玩具手枪，胸前被画上了安全带、坐在超速前行的破车上。我们上路了!才发现寒风凛冽、头破血流。

　　刑事辩护率有没有提高?我们不用等多久就会有更多的体会。但凡执业环境好一点，律师们有尊严、有安全，哪怕是螳臂挡车，也不会有那么多律师远离刑辩、谈刑辩色变!

　　社会法治观念的进步、人权意识的提升、民主法治的期盼提高、舆论监督手段的多样化等等，这些都会对司法实践起到积极的推进作用。但是面对刚刚实施的刑诉法，看看各种司法解释，立法上的实质问题没有解决，于是我预言有可能在未来十年内，下面的新老“十难问题”实难解决，立此为据，十年不长，我们很多人等得到!

　　1、会见难新刑诉法规定三类案件(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂案件(五十万以上的就是特别重大贿赂案件))需要经批准才能会见，这好像比以往的涉及国家秘密案件，会见需要批准好一些，明确一些。但是，实践中，不是那么回事。以往涉及国家秘密的案件作为阻止律师会见的理由被广泛使用，现在三类案件的范围也会被扩大使用，只要侦查机关想不让律师会见时，就说是三类案件，没有约束。反贪都说案件涉及金额是五十万以上的、公安都说是涉及恐怖活动的，至于后来侦查结束时根本不够、根本没有，也无所谓，反正律师会见不到人，时间已经过去。

　　2、阅卷难阅卷时间没有保证。最高检的司法解释规定由检察院的案件管理部门统一接待律师。于是律师就见不到承办人，于是一些特别案件不跑几趟就约不上阅卷时间。规定三天阅卷，一个星期也无所谓，反正没有制约。阅卷方式上各地执行不能统一。根据刑诉法、最高检的解释，律师可以复印、拍照等方式，但是实践中律师没有选择权，检察院想让律师怎么阅卷律师就得怎么阅卷。

　　3、调查取证难向法院、检察院申请调取证据基本没有结果，以种种理由和借口。明明有证据也调不来，写个说明了事，甚至连说明都不写，证据就是不能到法庭。看看立法和司法解释，你会发现，大家根本没有想解决调查难的问题，调查难依然存在。不得不说我们的立法对于权利救济有了规定，但是这些规定只是政策性的规定，在实践中没有实质的操作上的意义。我们说“杀人者死”，这是立法;“不得杀人”就是口号。口号更多的意义是宣传和粉饰。

　　4、法庭讯问难立法上从不重视被告人的当庭陈述，依旧习惯于依赖庭前被告人的供述定案。多少案件我们都会体会到，庭上怎么说作用有限，裁判更多的是看庭前那一张记录下来的纸。于是法官不愿意庭审中听被告人讲案情，不愿意辩护人问来问去，认为耽误时间。打断辩护人的发问、限制辩护人的发问。目前来看，凡是控辩双方高度对抗而被外界高度关注的案件，无一不在法庭询问阶段辩、审关系就开始紧张，原因就在于此。实际上，应当遵循言词证据原则，即以当事人(证人)当庭陈述为主(国外没有依据庭前笔录定案的)，这种观念没有通过立法加以明确，这个难题也是无法解决。

　　5、法庭质证难证据是定案的关键，然而我们的立法对于审查证据程序给予的关注太少太少，过于笼统原则的规定，留给司法解释、实践操作太多的空间。节选宣读证据，有时候一本一本节选、有时几本卷一并出示，甚至在全国关注的案件中，大量减少出示证据也能定案，没有任何规则，随心所欲。被告人、辩护人无法仔细展开质证。为了节约时间，不让被告人、辩护人详细谈对每份证据的意见，限制时间、内容。控方对于辩护人的质证可以不做实质的回应，视而不见，接着推进程序。反正法官当庭不对双方质证做出裁判意见，就让庭审流于形式。所有质证环节问题的根源在于立法上的有意疏忽，体现在实践中就是辩、审直接的冲突与对抗。

　　6、法庭辩论难同样，立法对于法庭辩论也没有给予充分的重视，过于原则的规定法庭辩论，实践中只能是流于形式。法庭限制辩护人发言时间、内容，没有后果。控方不看询问、质证的情况，仅仅根据庭前准备的意见宣读，不根据庭审情况与被告人、辩护人展开辩论。立法没有表达出足够的信息，欢迎、鼓励庭审各方充分辩论，没有要求裁判者必须依据各方辩论情况作出裁判，反正法官不用当庭裁判，不用认真听双方当庭意见。控、审双方密切配合，让庭审流于形式!

　　7、证人出庭难虽然刑诉法规定了证人出庭的保护措施、补助措施、惩罚措施，但是新刑诉法实施后，证人出庭问题根本不见好转。立法和司法解释仅仅规定，证人应当出庭的各种情况，却闭口不谈应当出庭的证人不出庭的法律后果(即庭前证言无效)，这就是立法上的问题。最高法院在其自己的司法解释中又限制性规定，不论什么情况，都要在：“法院认为有出庭必要”的时候，才通知证人出庭，让司法实践中的情况进一步恶化!

　　8、非法证据排除难刑讯逼供是我们国家的司法顽症，影响恶劣。出了各种典型案件后，两高三部制定了“死刑案件证据规则”、“非法证据排除规则”，但是无论是两高三部的两个证据规则，还是新刑诉法规定的非法证据排除立法，都没有解决实践中的问题。最高院在司法解释中用心良苦地规定了“先审查”“后调查”的规定，让非法证据排除变成启动难、启动后排除难的两难问题。法院在审理案件时，确实存在调查非法证据的难处，于是不想有所作为。(根据两高三部的规定，辩护人、被告人只要提出线索或材料，法院应当马上停止审理，对是否存在非法证据展开调查，但是现在的解释投机取巧地在调查程序前面，设立了审查程序，需要经过审查后认为有必要调查的才开展调查程序，这样就没有需要调查的情况了)。相比两高三部的两个证据规定，刑诉法在此环节是在倒退。非法证据排除本来之义是不让非法证据进入裁判者视野、影响其判断。但是司法解释中规定可以等到法庭调查结束前一并审查、调查(涉嫌非法取得的证据堂而皇之可以游走于法庭之上);已经被前面司法机关确认是非法取得的证据，也要随案卷一并移送(法官就是要参考!为什么要参考这些证据呢?)。立法和司法解释，仅仅针对刑讯逼供一种情况给予不彻底的关注(就是不采用清晰例举的方式规定出什么情况下取得的证据应当被排除);对于实物证据的非法取得，象征性的关注(没有实践中的操作意义，所有的非法扣押、搜查都是为了司法公正，怎么可能严重影响司法公正呢?);对于其他证据的非法取得不关注(我们立法规定的证据种类不止两种);对于毒树之果也没有关注(实质是鼓励非法取证)。所以，非法证据排除难以解决不足为奇!

　　9、当庭裁判难立法从没关注过当庭裁判的问题。小到一份证据的认定、一个事实的确定、一个情节的确定，大到当庭宣判，无一能够实现，所有问题当庭都不作认定，一律庭后合议。这就让当庭审理情况与庭后判决情况变成是两回事了。让庭审流于形式，使得庭审变成了演习、演练、表演，没有体现出审判的实质，这是目前刑事法庭最严重的问题。我们的司法改革必须强调当庭裁判率，必须考核法院的当庭裁判率，而不是错案率。立法和司法解释就是没有对法律人的自信，或者就是有意不让办案人员可以自行主张。仔细研读最高院的司法解释，你会发现，服从审委会决定、下级法院服从上级法院的规定，登堂入室。审者不要判、判者加强对审者的管理!也许后者才是问题的关键。

　　10、错案纠错难司法体制的内部考核机制，破案率、批捕率、起诉成功率，以及法院的错案追究发回重审率、改判率等等，严重制约案件纠错。使各机关、不同部门被捆绑在一起，一荣俱荣、一损俱损，建立了攻守同盟。明明知道有错，辩护律师不敢代理二审的案件。一些明显的错案，比如聂树斌案也不能纠正，这很能说明问题。

　　特别是关于违反程序法的案件，极少因为前面的诉讼程序违法而引起惩罚的后果，重实体、轻程序的问题依然严重。程序性辩护是法治发展至今，各国司法无不关注的领域。我们的立法和司法解释没有对此加以规定，程序性违法会受到法院的支持，让程序违法堂而皇之的处处存在。

　　综上，虽然刑辩律师面临的问题很多，但是，我认为上述问题是直接关系到，辩护律师能不能像点样地跟当事人交代，我干了活、还有作用的关键问题。这其中，大部分问题与法院、司法的最后防线有关。原来的会见、阅卷、调查是较为初级的诉求，律师和社会也不再满足原来的三难问题的解决了，更关注审判活动的实质、有效的问题。所以，目前辩护律师的强力抗争与法庭的冲突日益激烈。于是乎，我们看到辩审关系紧张，这与法院不能坚守底线有关。

　　面对这种情况，法院不是采取积极有效的手段，比如真正落实公开审判、请社会公众监督、放开媒体监督、保障辩护权有效发挥作用、判决公开等，来抗衡公、检犯下的错误，拒绝为他们买单。相反却想尽办法限制、制约辩护律师，捂住律师不得说话，于是就有了最高院的司法解释，专门针对辩护律师们设定的法庭纪律条款，即最高院司法解释249、250等诸多条款。这些条款一方面充分反映法院的心态，另一方面也让我们看到，我们未来的路依然很艰难、比以往甚至更难!轰轰烈烈的新法进步的宣传已经过去，一批律师会重新拾起刑事辩护的热情。但是热情之后，又会怎样?恰巧有位大律师要求我跟他介绍一下刑辩律师面临的难题，他想在适当的场合为刑辩律师再说说话，想到上述问题，写出来，有些杂乱，如同此刻的心情。

　　而我所盼望的是，我的预言都没有成真!