来源：凤凰大学问 作者：何家弘

蓟门决策第87期：司法改革的公众参与——从陪审制度展开

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主讲嘉宾：何家弘（中国人民大学法学院教授，博士生导师）

欧美国家普遍实行陪审制度

第一部分我想先谈一谈自己对于国外陪审制度的观察。1990年我到美国西北大学留学，主要研究美国的刑事司法制度。所以我也到美国的法院旁听审判，与美国的检察官一起出庭，并当过助理检察官。

我印象非常深刻的是在法庭上看陪审团审判，看陪审员挑选的过程，在法庭上与这些来自社区的普通民众坐在一起，对案件进行审判，确实也很新奇，对美国的陪审制度也做了一点学习。美国实际上是从英国沿袭了陪审制度，写进了他们的宪法。第五修正案写的是大陪审团陪审制度，第六修正案写的是刑事案件中的小陪审团的陪审制度，第七修正案写的是民事诉讼中的陪审制度。

留学回国后，我将我在美国留学的经历写了一本随笔《毒树之果》，其中记述了美国法庭审判陪审制度的一些内容。但当时没有认真思考中国的陪审制度问题。

1998年，我到法国的艾克斯马赛大学做访问学者，期间我也旁听了审判，就是在马赛的重罪法庭。那是第一次真正看到法国的陪审制度，而且我也感到挺惊讶。以前我看到的文字材料，法国的陪审制度好像与我们差不多，是1+2、2+1的模式。但在法国重罪法庭上，我看到他们的陪审制度在很大程度上是学习了英美的做法，包括当庭的随机挑选，包括检察官和辩护律师在挑选过程中的否决权。而且它现在是只在重罪法庭中使用陪审制度，可以说是3+9+1的模式，3个法官，9个正选陪审员，1个替补。

2010年夏天，我到德国的马普研究所做讲座，到当地法院进行旁听，和他们的法官进行了交流。他们现在基层法院的审判可以有独审制，也有陪审制，陪审制与我们也差不多。一名女法官说根据她20多年的经验，陪审员从来没有跟她不一致的情况。另外她在州法院审判一审案件中，可以有大审判庭，3名法官和2名陪审员组成。

2012年6-7月，我在日本名古屋大学做特任教授，顺便考察了一下日本的陪审制度。日本战后也学过美国的陪审制度，但感觉水土不服，后来改成加强民众参与的司法改革，跟我们的陪审员制度差不多，3+6的模式。

世界上有很多法律制度起源于英国，它的陪审制度在世界上影响也是最大的，13世纪正式确立了起诉陪审团和审判陪审团的分离，也就是后来的大陪审团和小陪审团。而且他的小陪审团从早期的知情人陪审团转化为不知情人陪审团，并带动了英国一系列证据规则的诞生。

我们以前一直讲好像英国的陪审制度一直在衰落，用的越来越少，因为民事上根本不用。大陪审团在1948年也废止了，刑事案件中用的好像也很少。这次开会与他们进行讨论，他们说在重大刑事案件中，陪审团依然发挥着非常重要的作用。

世界各国的陪审制度，我们考察了一圈大体上可以做一个概括，它有两种基本模式：一种是分工式陪审制度。也就是陪审员与法官有明确分工，陪审员负责认定案件事实，法官负责适用法律。另外一种是无分工或叫参审制，这主要是原来大陆法系国家的传统。

陪审员制度有利于树立司法权威

我们的刑事司法几千年来不断走向专业化，因为专业化可能是保证更高水平、更高质量的社会服务或者工作。但陪审制度似乎与它是背道而驰的，很多国家的实践又表明，他们确实都还需要陪审制度，所以就是为什么即使到了现代，我们这么讲专业化的年代还需要外行人来参与司法审判。

人们给出各种各样的理由，我们简单的概括可以说它加强司法独立，防止司法腐败，提高司法权威，为法官提供一个抗拒舆论压力和外界干扰的屏障，这是一类。另外，人们还讲陪审制度可以弥补法官的知识缺陷和经验不足。一方面就是因为陪审员来自于社区，法官相对来讲实际上也生活在社区里，它是相对隔离的，这也是法官所需要的，不能总是那么参杂在这种纷乱的社会中，可能会影响法官的独立思考，所以在裁判时需要社区的经验。

另一方面，从现代的司法审判中出现的一种趋势就是请一些专家来担任陪审。这主要是解决一些特殊专业知识的问题，比如知识产权案件，涉及专利等等。像北欧一些国家、德国等都有这样的做法。

另外还有一种功能，在我国这些年来研究陪审制度，我有种切实的感觉，好像我们的陪审制度能够解决法院劳动力不足的问题。虽然是法庭上3个人坐在那里，就这样有时也做不到。这样陪审员就可以解决这个问题，就像交通协管员一样。

但究竟我们讨论陪审制度改革最主要的功能是什么？最主要应该解决的问题是什么？这是我们需要回答的。谈到中国的陪审制度改革，我觉得美国的这个案子可能绕不过去——1994年的“辛普森涉嫌杀妻案”。1995年中国的很多媒体做过报道。很多民众都关注，这个案子也在一定程度上向中国的老百姓普及了陪审团审判的制度。

那个案子最后的判决结果是辛普森无罪。判决有各种各样的评论，其中我印象很深的是判决发布后，案件中的被害人的一个家属在接受电视台记者采访时说了一句话，他说：今天司法遭到了践踏，正义遭到了践踏，但是我们尊重陪审团的判决。这句话发人深省，我这些年经常给法官、检察官、律师讲课，有时也跟法院的人谈到过，我们法院的领导听到后很有感慨。他们说：美国老百姓的觉悟真高，法院的判决明明觉得不公正，他都尊重。我们这里有时判的公正也觉得不公正，有时法官也是很为难，判了之后，想的是让原告、被告都服，但那是很理想的，那是个美丽的传说。很多案子判了后，原告、被告都不服。但是它其实也反映背后制度的问题，其中有一点是陪审团的裁判具有终局性。除非能够证明整个审判证明有严重违反程序公正的做法，可以宣判流审，否则就是终局判决，再找谁都没用。司法需要权威性，没有权威性的司法是没有生命力的。

中国曾认为陪审员制度并没有什么卵用

后来人们发现其实中国也有陪审制度。1979年人民法院组织法、刑事诉讼法等就有明确规定，一审合议庭应该由审判员和陪审员组成，后来1983年修改人民法院组织法，后来到1991年《民诉法》，1996年《刑诉法》都规定一审合议庭可以由审判员和陪审员组成，也可以由审判员组成。这是90年代中期时，包括那时修改刑事诉讼法，也有人谈论陪审制度问题。但基本的看法就是中国的陪审制度没有什么用，最好是废止。在实践当中法院也没有积极性，觉得不好找陪审员，还有找到了陪审员也不怎么样。所以那时的基本思路是中国陪审员制度应该废止，只不过是时机问题。

后来也发生了一些转折，1999年初时，李鹏在讲话中要反对司法腐败、加强司法公正，加强人民陪审制度。随后肖扬也明确谈到了要加强人民陪审制度，并且他从几方面讲了人民陪审制度的重要性。1999年初时，人民陪审制度改革突然就成为了热门话题。

大陆法系纷纷借鉴英美法系的陪审制度

我们特别注意到世界上一些传统的大陆法系国家开始学习英美法系国家的陪审制度。有的甚至是照搬，比如1991年俄罗斯联邦，1995年西班牙，2005年韩国都搞试点。

中国作为大陆法系国家应当借鉴英美法系中关于陪审团制度的一些做法。有些大陆法系国家虽然不是照搬陪审团制度，但吸收了其中的一些做法。像法国的陪审员当庭挑选，陪审员数量的增加，不是原来的1+2，2+1，变成了3+9。而且在挑选过程中，给诉讼双方以否决权，这都是英美陪审团制度的一些基本做法，也可以说是他的一些优点。

另外，我们也曾经到过欧洲考察，像北欧一些国家推出的专家陪审员制度。我们后来出的那本书是《中国的陪审制度向何处去》，我们也提出了建议，因为中国现行的陪审制度不可能推翻，我们想是不是一般的案件可以保留现在的这种做法，但在重大的刑事案件、民事案件，引入陪审团的审判方式。另外一些案子引入专家陪审团，推进我们的陪审制度向陪审团模式转变，一直是我这些年的追求，也一直努力想做一些具体的事情。因为我觉得在当下中国非常需要陪审团，陪审团制度绝不是人类社会中最好的审判模式，也不是在所有的国家和地区都适用的模式，但我觉得当下需要陪审团制度。也许再过30年，中国的法官们都精英了，中国的司法权威大大提高了，可能中国就不再需要陪审团了，这是我这些年的想法。

李庄案出来后，我在网上组织了山寨的法庭，搞的很热闹。在网上搞审判确实不容易，但网友们的热情极高，积极的参与，整个审判持续了42天。完全按照英美的陪审团的审判模式，从刚开始的陪审报名，我们初选，在法庭上挑选，双方可以否决，公诉方举证、辩护方举证等等。两项指控的证明，最后陪审团的判决都是无罪。其实我所想演示的就是这样一个复杂的案子，我们可以通过陪审团审判的模式，让大家看到这是一种人们可以接受的司法的公正，程序的公正，而程序的公正在这类案件中具有更高的价值。

中国目前的陪审制度是个摆设

但2011年，我的观点发生了一些变化，我觉得更现实了。我觉得中国要推进陪审团这样的改革大概很难，因为中国这个改革不是老百姓说了算，还是上面说了算。怎么样在民间凝聚共识，所以在2011年苏州会议上基本上对陪审团制度是否定的，只是在现有的制度上如何去完善。

我们在苏州旁听一个审判，但我觉得那是一个败笔，一个小的盗窃案，被告人认罪。之后美国联邦法官跟我聊：这样的案子为什么需要陪审？一个是这么小的案子，再有被告人认罪了，要陪审干什么？陪审员的作用是什么？当地法院介绍经验时还谈到，当时司法改革的大背景强调维稳。他们强调特别是在民事诉讼中，陪审员的参与有助于提升调解率。那时法院都注重民事案件中的调解率，有时可以达到百分之九十几，这是不正常的。

我觉得陪审团很难推动，我们是不是可以借鉴像法国、日本这样的改革思路，增加陪审员的数量。因为1+2模式、2+1模式确实不用多谈，确实是一个摆设，而且这些年我也接触不少陪审员，有时要求我给陪审员讲课，确实有的陪审员讲开庭判决后，一般书记员让他在白纸上签字，最后合议才判决，所以有的判决怎么判他们都不知道。我们也做过实证研究，陪审员确实没有起到什么作用。如果我们能够改成1+6模式，2+5模式就好了。我希望刑诉法修改给陪审员制度预留空间，就是中级人民法院合议庭组成人数靠到高级法院去，不是3人，可以是3-7人，为以后陪审制度改革预留空间。我与法工委等有关领导私下里交换过意见，他们说这不好做，因为这一改就涉及陪审制度，涉及陪审制度改革最高法院也要拿意见，最高法院在这个问题上不作为，所以肯定改不了。

司法改革要扩大陪审员队伍，消除陪审专业户

2013年，我又进一步完善了我的想法，在《人民法院报》写出陪审制度改革之我见，还是要有这样一个思路，要有大的合议庭。无论是1+6模式还是2+5模式，而且还要增加陪审员的数量，现在有25万，我觉得起码要有100万陪审员，陪审员的数量要多，并且每一个陪审员在一年内陪审的案件一定要少。像法国的规定，陪审员被选上一年只能陪审一个案件。现在有的陪审员一年能陪三四百个案件，这真是陪审的专业户。

陪审的案件应该扭转一个基本思路，一定是重大案件才要陪审，这是它的功能。一个人规定一年最多陪审一个案子或者两个案子，我想多数人还是很乐意做这样的事。美国人也是这样，陪审员是他的一种义务。另外，一定要一案一选，当庭挑选，随机挑选，并且在挑选过程中应该有程序的标准，至少保障辩护方的否决权。

陪审认定事实，法官适用法律

另外，要完善议事的规则，陪审要认定事实，法官掌握法律适用。我们的议事规则上要向这方面来做，如何从侦查中心的诉讼模式，走向审判中心的诉讼模式，我们现在都是走过场，所以有没有陪审团没有什么区别。但我们陪审团可以使诉讼模式转向审判模式，如果明确这些陪审员一案一选，而且就是听法庭上的质证再裁判，这个听审就是实质化了，检察官和律师必须重视在法庭上的质证和举证。