作者：周建军，昆明理工大学法学院教授

原载：《检察风云》2015年第3期

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所谓“蜀道难，难于上青天”，不过是按图索骏，知易行难。相形之下，中国的司法改革，知难，行亦难，地地道道的“硬骨头”。以栽树判决为例：2006年以来，我们在一系列的文章中提到，一个既有《刑法》第36、37条作为依据，又有极好社会效果，还能创新非刑罚处罚制度的判例，可以作为检验司法改革是否具有独立意味的验金石。时至今日，毫未用功便已建成巡回法庭，栽树判决依然石沉大海。可见，一旦涉及司法权力的独立性质，便似重峦叠嶂一般的困境，不仅水源山脉难寻，最终也是输赢难料之局。足见司法改革的那些事，事事难能，而又事事关己，焉能忘却？

一、巡回法庭：毫末用功成一水

巡回法庭（circuit court）制度是西方司法制度的重要组成部分，对司法独立具有重要的保障作用。几年之前，宪法适用、司法独立还是学术表达的禁区。有一个著名的宪法案例——齐玉苓受教育权被侵犯的案件：1999年1月，山东邹城的齐玉苓以侵害姓名权和受教育权为由，将陈晓琪等告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。2001年8月13日，最高人民法院就此作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称“《批复》”），认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”同年8月24日，山东高院根据《批复》作出二审判决：陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。由于《批复》破地天荒在相关侵权依据中直接引用了《宪法》的规定，时任最高院副院长的黄松有在《人民法院报》撰文指出：此案“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”，“创造了宪法司法化的先例”。不久，黄松有“出事”，《批复》也被废除了。据说，《批复》被废除与黄松有“出事”之间并没有太多的联系。前者之所以被废除主要在于宪法适用抑或司法独立将会影响到既得利益集团的奶酪。

2012年以后，忽如一夜春风来，不仅关于宪法适用、司法独立的研究、表述纷纷解禁，饱受诟病的劳教制度断然被废止，针对被指具有侵犯人权嫌疑的计划生育政策、户籍制度的改革也都取得了重大的进展。众所周知，劳教制度、计划生育政策长期具有某种“神圣”性质。在过去，谁要是批评得太狠，便会因此遭受不利。因此，劳教制度的废除、计划生育制度的放松抑或改革表明执政党推行法治国家建设和相关改革工作的决心相当之大。当然，所有这些也为以“审判独立”为宗旨的改革工作做出了背书。在司法改革的各类措施中，巡回法庭制度的推进具有标志性的地位。根据党的《十八届四中全会公报》，最高院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的法院是推进以审判为中心的诉讼制度改革的重要举措。说到底，推进以审判为中心的诉讼制度改革就是要根据党中央的统一部署，加强法院的独立地位，从根本上改变司法权力严重依附于地方党委和行政的问题，部分实现审判独立抑或司法独立的要求，逐步改善司法严重不公的局面。

执政党推进司法改革的魄力甚至超过了多数学者的期望。从旁观者的角度来讲，难免喜出望外。然而，幸福来得突然，也容易失去。当年，朱镕基总理深知经济改革不易，发出了“不管前面是地雷阵还是万丈深渊，我都将一往无前，义无反顾，鞠躬尽瘁，死而后已”的铮铮誓言。如今，改革已向法治国家、权力制衡等纵深方向发展，仅有如临深渊的态度还不够，最难啃的骨头甚至需要主政者具有思接千载的心智、壮士断腕的勇气。在司法改革中，尤其巡回法庭的建立，执政党将改革的矛头指向了自己，率先触及地方权力，颇有些凤凰经火的意气。问题是，巡回法庭的建立既不能一举改变中国司法制度慵懒冗长、保守过度，常常指鹿为马的印象，也不是保障司法独立的根本所在。从本质上说，司法以公正为根，独立以制度为本，司法独立的根本在于公正的判决和制衡其他国家权力的司法制度。由此观之，巡回法庭的建立虽则毫末用功，却也成了一水。

二、判决栽树：水源山脉固难寻

栽树判决算得上司法改革的陈年往事。2006年7月，时年58岁的温州老太季某上坟失火，由于没有经济赔偿能力，温州鹿城区人民法院一审判处季某有期徒刑6个月，缓刑一年，同时在两年内植树13620株。在司法不过是阶级统治工具的年代，此等判决无异于石破天开，因此被冠以“栽树判决”的美名。同年8月，四川省泸县法院以失火罪判处被告人邓道芬有期徒刑1年6个月，并于刑满释放后3年内在失火林地内补种树木20734 株；同年12月，重庆二中院改判犯失火罪的邱某、周某缓刑，并责令两人回家后在过火的山头种树，将功补过……一时间，全国法院的判决，四处失火，人人栽树。众所周知，2006年前后，时任最高院院长的肖扬教授以宽严相济刑事政策为主旨推行以刑事和解、程序简易化、多元化纠纷解决机制等司法试验为主要内容的改革运动。除栽树判决外，其他试验事项多在2012年的《刑事诉讼法》中修成正果。现在看起来，既便号称司法改革“硬骨头”的审判独立制度（包括相关的财政、人事保障制度），在当时也形成了相对成熟的方案。此情此景，正好回应了方干“水源山脉固难寻”的诗词老话。

究其本质，栽树判决属于从宽政策下的“非刑罚处罚措施”的制度创新。虽是创新，但栽树判决属于《刑法》第36、37条规定的赔偿经济损失抑或赔偿损失的范畴，符合罪刑法定的规定。与之相反，在2012年修订《刑事诉讼法》之前，全国法院系统推行的很多改革措施，如刑事和解、程序简易化的改革试验，并没有法律依据。说白了，就是改革抑或政策冲破法制底线的问题。问题是，改革究竟能不能冲破法制底线？通常情况下，基于法的安定性和权威性，改革应在法制的轨道内进行。这也是法治精神的应有之义。然而，2006年前后的中国，基于经济发展和政治改革的脱节，出现了旺盛的制度需求与立法极度保守之间的矛盾。这种矛盾，不妨称之为变革社会情形下的制度短缺问题。从制度经济的角度来讲，制度短缺的问题愈发严重，增加制度供给的必要性随之增加。因此，在立法严重受阻的情况下，基于司法（正义）的本义，司法机关应该承担起将制度需求（实质理性）与判决合法（形式理性）结合起来，增加有效法律制度供给的责任。当然，这是要求极高的司法艺术。为此，德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878-1949）专门提出了著名的“拉德布鲁赫公式”——凡是正义根本不被承认的地方，法律不仅仅是不正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。根据这个公式，不仅“法律的不法”是客观存在的，有时还会非常严重；此时，通过“非法律的法”（拉氏称之为“超法律的法”）增加法律供给的合理性也才凸显出来。

有人说，这里判决栽树，那里判决种草……更重要的是，司法权力的地位因此可能获得难以料及的提升。在有条件的情况下，判决栽树、种草，甚至看门、做保洁，为有效恢复被害法益而要求犯罪人承担的这些非刑罚处罚措施，不仅于法有据，而且改善了我国向来重刑有余、轻刑不足（非刑罚处罚措施尤其不足）的刑罚结构。于公于私，何乐而不为？至于司法权力的提升，在积贫积弱的司法背景下，何必杞人忧天。然而，栽树判决还是引起了某些人的不满，被按了暂停。随之被暂停的，还有前文提到的宪法适用问题。现在，宪法适用的研究已经满血复活了。不仅如此，习总书记还说：“任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”“一切”的一切都发生了变化，以栽树判决为代表的刑罚制度改革理该成为司法改革事业的水源山脉。说到底，法官判决栽树的努力，不仅一扫此前司法制度慵懒冗长、保守过度的印象，还将在正义的探寻与民众的支持中获得权力的复活。称其为水源山脉，也是说该类问题关系到司法权力的根本。惟其如此，也才算得上啃到了骨头。

三、司法权力：有无明月在潭心

司法改革有难度。依现在的情形，不过爬山爬到半山腰的样子。古人云，非知之艰，行之惟艰。可是，中国的司法改革，知难、行亦难。和绝大多数国家不同，正在推行的司法改革是一党执政条件下带有司法独立倾向的改革运动。无论原理的认知，还是实际的执行，都有相当的难度。按说一党执政与司法独立并不矛盾，新加坡等高水平的法治国家也是一党长期执政的，没有人怀疑他们的司法独立水平。但是，国内不惜以审判独立的概念替代司法独立的范畴，有意无意回避司法独立问题。这就叫人犯难了！与其他国家权力相比，司法权是一项讲究独立思考、理性判断的权力。因此，司法不独立，公正和责任无从谈起，改革的措施也绝难取得根本上的收效。从新加坡的经验来看，党的领导和司法独立完全可以并行不悖。习总书记也说：“司法体制改革的目标是确保司法机关依法独立公正行使司法权”。更重要的是，中国共产党是这场司法改革运动的领导者、组织者和发起者，他们的政治决心和创新意识已经得到了彰显，还用得着王顾左右么？

相当长的时间里，我们更习惯了摸着石头过河的改革方式。好比孩提时代，乡下的孩子光着屁股学游泳，不得已抱着石头慢慢熟悉水性。但如今的中国社会，早就不属于光着脚走路抑或光着腚游泳的孩提时代，再坚持摸着石头过河就有点贻笑大方了。从顶层设计的层面，党的《十八届三中全会公报》等文件明确提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力的现代化。”在现代国家的治理体系中，法治是治国理政的基本方式。根据法理学的研究，这句话至少包含以下两个方面的含义：第一，法律是国王，拥有至高无上的地位；第二，没有任何其他一种治理方式可以与法治相提并列。在法治的框架下，道德、纪律、习惯、乡规民约等治理方式都居于重要但不是最高的地位，与法律一起共同组成社会治理的堤坝体系。因此，从顶层设计的层面来讲，司法改革的确具有牵一而动全身的地位和作用，既不能因噎废食、半途而废，也不能囫囵吞枣、不讲原则。前者不必多言，不能囫囵吞枣、不讲原则主要是指司法改革务必要遵循法治国家的基本原理，决不能违背司法务必独立的理性和规律来开展司法改革。

基于司法务必独立的理性，以“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”为核心内容的马锡五审判方式只是革命战争时期边区政权的临时措施。在缺乏基本司法条件的年代，马锡五审判方式不失为践行群众路线，满足民众的公平正义需求的好方法。但是，作为边区政府任命的陇东专署专员（行政负责人）兼任边区高等法院陇东分庭庭长，有违司法职业的专业化；“就地审批、不拘形式”的审判方式，明显不符合司法程序、仪式的基本要求；深入调查研究，甚至达到不计成本的地步，也只有行政一把手兼任法官的时候才有可能做到。更有意思的是：马锡五的时代，制定法极少，无法可依，大量采用调解的方式结案也就罢了。现在呢，立法汗牛充栋，还提倡调解结案，岂非南辕北辙？司法常识表明，在事实清楚、法律明确的情况下，当判则判，否则还会影响到司法的权威和形象。对我们的司法改革来说，马锡五审判方式并非毫无意义——司法不独立，马锡五都要去田间地头审判，法官、法袍、法槌也不必再要了。