来源：共识网《中国法治建设的重点和难点》　　

王建勋（受访人供图）

受访人：王建勋，先后毕业于兰州大学、北京大学和(美国)印第安纳大学，获政治学博士学位，现为中国政法大学法学院副教授;研究旨趣主要为宪政理论与古典自由主义传统，译有《美国联邦主义》(上海三联2003年版)，编有《大家西学：自治二十讲》(天津人民2008年版)。在首届大梅沙中国创新论坛中，担任“司法体制改革与法治中国建设”分论坛牵头人。

采访人：蒋保信，共识网编辑。在首届大梅沙中国创新论坛中，担任“司法体制改革与法治中国建设”分论坛学术助理。

⊙现在到了纠正法治方向性偏差的时候了

　　蒋保信：首届大梅沙中国创新论坛将于11月6-8日召开，其中的“司法体制改革与法治中国建设”分论坛，是非常重要的一个分论坛。您作为这个分论坛的牵头人之一，能否跟我们谈谈它的意义和将要讨论的内容?

　　王建勋：对于当下中国，这个分论坛是非常及时的。因为现在的司法问题，不仅是整个法律界，而且是整个社会都非常关注的一个问题。在很大程度上讲，司法不公已经让很多人无法容忍，法院作为最后一道防线，如果不能有效、公正地解决公民之间的纠纷以及公民和政府之间的纠纷，它就失去了缓解和解决社会矛盾的功能。在过去的三十年中，中国在经济上取得了一定的成就，但是在法治领域，并没有太大的进步。特别是在过去十年，法治的大方向出了一些问题——比如，过分地强调调解，以至于调解优先，司法的政治化倾向非常明显。现在到了纠正这种方向性偏差的时候了，我们要走到正确的路上来，所以司改是人们非常期待的一个议题。

　　我们这个分论坛，既涉及到了理论层面，又涉及到了司法实践层面。

　　在上半场，我们将从理论上、理念上澄清一些涉及到法治的重大问题，比如“司法独立”、“违宪审查”等。中国要想推进法治，这是无法绕开的问题。司法怎样才能独立?宪法如何才能落到实处?违宪审查制度怎样才能建立起来?这些问题，都是非常重要的。另外，在中国特殊的环境下，法治还涉及到党和司法之间的关系问题，这也是无法回避的。

　　在下半场，我们更多是关注法治建设中的实践层面，具体的议题包括行政诉讼制度改革、刑事诉讼制度改革，这些都是涉及到个人的一些基本权利和自由的重大问题。此外，我们还会讨论律师在法治建设中的作用。这些年，律师在中国发挥着越来越重要的作用，如果没有律师的话，要实行法治是非常困难的。律师扮演着保护公民权利和自由的角色，他们为公民的权利和自由提供法律上的支持，是不可忽视的力量。从西方的法治史可以看出，没有律师，就不会有法治。我想，在中国未来的法治进程中，也必须得重视律师的作用。

　　这些议题，涉及到了法治建设的很多基本问题。探讨它们，对于推动法治是非常必要、及时的。我们也期待这个分论坛，以及各位专家学者的参与，能够对中国的未来司改，起到一定的促进作用。

⊙未来三十年，并不必然是法学家的时代

　　蒋保信：前段时间，季卫东在一个访谈中说，未来三十年是法学家的时代，我挺赞同的。不知您怎么看?

　　王建勋：从某种意义上讲，可以这么说，我认同季老师的观点。过去三十年是经济学家的时代，因为我们以经济建设为中心，经济学自然就成为显学了。但到了现在，经济发展已经到了一个瓶颈状态，如果没有较大幅度的政治和法治改革，要想再往前推动经济的发展，可以说是非常困难的。越来越多的人已经认识到这一点了。

　　蒋保信：是的，不少经济学家说，如果没有政治改革，经济发展的成果也是保不住的。

　　王建勋：对。所以说，未来三十年，法学家要登场扮演重要角色，法学成为显学，也是水到渠成的事情。

　　但是，这也并不是必然的。除非我们真的要推进法治，法学家才有用武之地。如果我们不是真正地推进法治，只是在那里喊喊口号，只是在那里装装样子，法学家未必能够取代经济学家成为重要的力量。我觉得还是需要从民间到官方，大家都认同法治，做好充分准备和并愿意为此努力，只有这样，法学成为显学才有可能，法学家的时代才有可能。

　　⊙司法改革的根本问题，是法官终身任职制

　　蒋保信：四中全会的公报前几天刚刚发布，您怎么评价?

　　王建勋：我可能不像很多人那样，对四中全会期待比较高。我不会因为它的主题为依法治国，就认为法治会自然而然地到来并实现。

　　我觉得关键还是取决于，很多重要的制度安排能不能得到落实。什么样的制度安排，才能够实现司法独立?这是非常关键的问题。并不是说，你只要随便改了什么制度，司法独立就会到来。如果你改的那些制度，跟司法独立之间没有必然关联，即使你改得再多，司法独立也不能实现。如果在一些重要问题上，我们没有突破的话，法治就仍然只是一个美好的愿景。

　　蒋保信：那在您看来，目前公报所提到的内容，有没有涉及到什么重要问题?

　　王建勋：我觉得基本上没有。举个例子，关于司法独立，公报里提到了要确保法院、检察院依法独立行使审判权、检察权。但问题是，怎么样才能做到司法独立?四中全会的公报，并没有给出一个清晰的回答。它虽然提到了很多方面的改革，比如设立巡回法庭、法官专职化，还有对干预司法的官员、领导人追究责任的制度安排，但我觉得这些都还没有触及到司法独立的根本问题。

　　从根本上讲，如果不能做到以下两点，在我看来司法独立是很难实现的。第一是法官终身任职。如果法官不能终身任职，如果一个法官的命运掌握在别人的手里，他就很难独立起来。比如说，如果一个法官判了一个案子，让某个领导人不喜欢，他的职位就可能因此被拿掉，那么他肯定很难做到独立。第二是法官在任职期间，薪水不得减少。他不用担心自己的生计问题。如果法官的职位和生计问题都解决了的话，其实他在很大程度上就独立了。至于法官的工资从地方财政来，还是从中央财政来，我觉得根本不是问题。因为不管法官的工资来自于地方财政，还是来自于中央财政，只要没有人能拿掉他的乌纱帽，没有人能够随便减少他的薪水，他就谁都不用怕，也不用担心任何组织。

　　但是，这些问题都没有被提出来。大家所关注的省以下司法系统人财物统管、设立巡回法庭等，都没有触及到问题的根本。如果法官终身任职的问题得不到解决，那其他方面的改革，在我看来，只是一些修修补补而已，甚至是用一个错误来弥补另一个错误，用一个漏洞来弥补另一个漏洞，最后导致这个窟窿越来越大。

　　⊙“省以下人财物统管”，完全是误入歧途

　　王建勋：大家对“省以下人财物统管”关注得比较多，因为很多人觉得导致司法不独立的最重要因素，是地方官员(市委书记、市长、县委书记、县长等)干预司法。从某种意义上讲，这是对的。但问题是，这并不意味着更高层级的政府官员不干预司法，所以我觉得这是一个非常错误的认识。长期以来，在中央集权国家，人们往往误以为上面的决策者都是仁慈的，都是为长远考虑的，都是为所谓国家或者民族利益着想的，只是下面的决策者太糟糕，把经给念歪了。这是一个极大的误解，也是在大一统国家几乎不可避免的误解。其实，所有的政客都是一样的，上下没有任何区别，他们都是自利的，都追求自己利益的最大化，而不是为了公共利益才去从政。既然如此，我们就没有理由相信更高层级的官员会比低层级的官员更少干预司法。或者说，这样的假设是站不住脚的。

　　很多人认为，“省以下人财物统管”，只是一个过渡方案，它将来是要统一到中央的，由中央直接管所有法院、检察院的人财物问题。但是我认为，即使如此，你也没有办法确保司法独立，因为司法独立不意味着更高层级的官员可以干预司法，而意味着任何官员、任何组织、任何个人都不得干预。所以，我认为所谓的“省以下人财物统管”，完全是误入歧途，没有多少价值。

　　蒋保信：难道这种做法就没有部分现实意义?人财物由省里统管，不是可以减少县市官员对于司法的干预吗?

　　王建勋：很多人都认为，这至少减少了一部分人干预司法，至少可以不让那么多的官员干预司法。但是，这种说法其实有一个前提，就是地方官员比上级官员更有可能干预司法。其实，我们可以想一想，那些受到司法干预的案件主要是什么类型的案件?大多数都是所谓敏感的重大案件，而这些案件往往都是由上面来确定的，或者更高层级法院审理的。如果一审根本就不在基层法院审理的话，县一级政府是根本干预不着的。

　　另外，虽然能够干预司法的官员在人数上是减少了，因为省以下的官员似乎没有机会再去干预司法了，但这并不意味着司法干预会减少、会减弱。如果说以前县里和市里是为了维稳等之类的目的去干预司法的话，那么，省里也同样要考虑维稳，它可能就会比以前更多地干预司法。我们把权力给了省里，难道省里会不考虑一个县、一个市的稳定?难道只有那些县委书记或者市委书记才会考虑吗?所以，我觉得这种看法是站不住脚的。看上去，这好像的确减少了一些人对司法的干预，但事实上可能使另一些人干预司法的量增加了，甚至也有可能使得司法干预的种类、案件变得更多，干预强度更大等。

　　没有证据表明，把干预权上收之后，司法干预的现象就会减少、司法干预的程度就会减弱。相反，这却可能使得省里的司法干预变得更频繁，介入程度变得更深。

　　比如说，一个案子在一个基层法院审理，如果这个案子跟两个县的当事人有关，那么这两个县的法院、政府之间，没准还存在着某种竞争呢!但现在这种案子全捏在省级部门手里，省级部门很可能就各打五十大板，让当事人老老实实接受省里的处理意见，以尽快平息这个事件。这样的话，情况可能变得更加糟糕。所以，没有理由相信，搞“省以下人财物统管”之后，司法就会变得更加独立。当然，现在还没有推进这种改革，没有办法从经验上进行研究，但是从理论上、从逻辑上、从法理上进行推论的话，很难得出这样的结论。

　　我对“省以下人财物统管”的改革，不但不乐观，而且我认为它还可能带来更大的弊端，因为它促进了司法领域的中央集权。司法领域其实是最不适合搞中央集权的领域之一，为什么这么说?因为司法领域是最应该讲究多中心性的，每个法官是根据自己对法律和正义的理解来断案的，他在断案的时候，绝不能听任何人的，不能听庭长的，不能听院长的，更不能听上级领导的，每个法官都应如此，这是司法的本性所要求的。司法是一种高度专业化的活动，只能交给每个法官来做，让他们根据自己对正义的理解，根据自己的良知，来进行裁判。中国现在这种法院的设计，是完全错误的，因为院长或者庭长有权力对法官指手画脚，有权力要求法官怎样判案。这就完全没有司法独立可言了。

　　⊙司法独立的三层含义

　　王建勋：司法独立有三层含义。

　　第一层含义是，整个法院系统，也就是整个司法系统，对外界是独立的，它不能受行政机关、政党等任何组织或者个人的影响。

　　第二层含义是，法院之间也是独立关系，每一个法院必须独立于另一个法院。法院之间的关系，绝不应当像行政机关一样是一种等级关系、隶属关系。

　　在中国的司法系统里，我们知道有基层法院、中级法院、高级法院、最高法院，很多人都会有一个误解，说你看法院之间不是也分等级吗?这是一个极大的误解。之所以要这样设置，是为了给当事人更多纠错的机会。一个案子在基层法院审判之后，当事人还可以再上诉。但这并不是说上级法院要高于下级法院，也并不是说上级法院比下级法院更高明，更不是说上级法院比下级法院权力更大，而是说要给当事人一个纠正错误的机会。由于每个人的知识、理性都是有限的，基层法院的法官完全有可能做出一个错误的决定。所以，我们需要给当事人一个纠正错误的机会，这才有了不同层级的法院以及上诉制度。

　　但是在中国，你会发现，这种制度被扭曲了。比如说，下级法院在判一个案子的时候，会请示上级法院应该怎么判，无论是因为技术上的难度，还是出于政治上的考虑。上级法院也经常会命令、指示下级法院应该怎样判某个案子。这样的话，上诉制度岂不是荡然无存了?如果下级法院在判案的时候，已经贯彻了上级法院的指示，那么当事人到上级法院去上诉还有什么意义?判决结果肯定也还是一样的。对于当事人来说，纠正错误的机会就完全没有了。所以，这是一个极大的错误。

　　法院如果搞成了一种等级关系，甚至是隶属关系，其实也就意味着不存在司法专业活动可言，法官判决完全受制于上级的命令，而不是根据自己对法律和正义的理解。这就完全扭曲了司法裁判的性质。只有中国，才有所谓上下级法院这样一种特殊的关系，而且法官也是有行政级别，有处级法官，还有厅级法官。这在法治社会里是不会出现的。在那里，法官就是法官，所有法官都是一样的。

　　蒋保信：地方法院的法官和高级法院的法官也没有什么区别?

　　王建勋：对。如果有区别，也可能只是薪水有差别。但是他们都是法官，没有什么副总理级法官、正厅级法官的这种行政区别，完全没有这种情形。并且，也绝不意味着，一个地方法院法官所做出的判决，就不比一个高级法院的法官做得更好。美国有的上诉法院的法官写的判决，可能比最高法院的法官写得还要好，分析更加合适、恰当、更有道理，这是非常正常的。

　　所以，法官与法官之间是平等的，是没有等级关系的，每一个法官都独立于另外一个法官，即通常所说的法官独立。这就是司法独立的第三层含义。

　　如果我们在司法领域搞集权，比如说现在让省里的某个部门掌握着下面所有法官的命运，情况会更加糟糕。试想，如果某个基层法院的法官天天看着省级官员的脸色判案，不是离司法独立更远吗?

　　蒋保信：现在好像还没有出台具体的细则，也不知道“省以下人财物统管”是省里的高级法院管省以下的地方法院、检察院，还是由省里的财政部、人事部或者其他什么部门管地方法院、检察院。

　　王建勋：不管是由省里的法院管，还是由省里的财政部门、人事部门管、人大管，道理统统是一样的，法官不能受制于别人。原先地方法院、检察院受地方财政、地方政府影响，现在他们都不受这方面的影响了，但要一起受省里财政、人事部门等的影响，这意味着什么?如果说原先同一层级的法院基本上还是平起平坐的，那现在我们干脆都变成省级法院或者其他机关的从属，这是非常要命的。司法领域绝不能搞中央集权，包括最高法院也没有权力对下级法院指手画脚，干预它们如何判案。中国的最高法院非常有意思，时常会发布一些文件，发布一些司法解释，要求所有下级法院都服从。这种做法是很有害的。在美国，你很难想象联邦最高法院会发出一个司法解释，要求所有联邦法院的法官按照它对法律的解释来解释法律。这是不可思议的事情，它绝没有权力这么做，因为这是一个专业问题，每个法官都可以根据自己对法律的理解做出自己的判断。　

⊙在历史上，西方设巡回法庭，是因为交通不便

　　蒋保信：这次四中全会还提出，最高法院要建立几个巡视法庭，您怎么看?

　　王建勋：我觉得这其实也没有特别大的意义。设巡回法庭的做法，完全是学西方的，但我们又不了解西方为什么产生巡回法庭的历史。巡回法庭较早出现在英国，在美国也曾短暂地出现过，但是后来废掉了，虽然“巡回法庭”的名字在一定程度上被保留了下来。巡回法庭的产生，一开始是因为交通不方便，导致地方上的人不方便起诉，或者因为地方上人口和案件较少，没必要设立一个常驻的法庭。在早期的英格兰，法院主要设在伦敦，很多人需要长途跋涉到伦敦才能提起诉讼，这对他们来说是非常不便的，因为当时交通不像现在这么便利。另外，当时英国的普通法也面临跟其他的法律体系竞争的问题，因为欧洲从中世纪开始就是法律多元主义的，有城市法、教会法、封建法等各种各样的法律体系，并且它们都有自己的法庭，所以国王就认识到，如果要想让自己的普通法占优势，就要解决诉讼不便的问题，于是开始从伦敦派出一些法官，每年到各地进行巡回审判，尤其是到乡村。

这样，地方上的当事人就不用再折腾到伦敦来了，法官到他们那里住上一个星期，有什么案子就在那里审判。这就是巡回法庭的起源。美国后来也建立了巡回法庭，在很大程度上也跟很多地方人口稀少、交通不便有关系，因为并不是每个地方都设有常驻法庭的，所以搞了所谓的巡回法庭。但后随着人口的增加和交通的便利，美国就废掉巡回法庭了，虽然现在还保留着“巡回法庭”的名字。现在的法庭都变成固定的了，一直在一个地方。英国今天还有“巡回法庭”，但已经不是历史上的巡回法庭了，法官不再到处巡回。

　　对于今天中国来说，完全没有必要搞巡回法庭，关键在于司法能否真正独立。

　　⊙所谓去地方化，根本就是个伪问题

　　蒋保信：从中国的国情来考虑，最高法院设巡回法庭是出于两个目的，一是去地方化，一是去行政化。您觉得能起到这两个作用吗?

　　王建勋：不能。去地方化是一个伪问题，去行政化是一个真问题。

　　刚才我们说的搞“省以下人财物统管”，目的就是去地方化。但问题是这样的，如果法官能够终身任职并且任职期间薪水不得减少，其实根本不需要担心他的财务、任命是来自于地方，还是来自于中央，这根本就不是个问题。如果法官不能终身任职且任职期间薪水不得减少，无论其任命和待遇来自地方还是中央，他们的腰杆都挺不直，都独立不了。中国司法的根本问题就是不独立，谈不上什么去地方化的问题。我们常说地方法院受地方政府干预太严重，但其实它同样也受中央的干预。而且在我看来，它受中央的影响更大。

司法领域中的诸多重大问题，不都是中央发的命令吗?比如，要搞大调解，要把调解率作为法官考评的一个指标，把法官当作公务员，把法官分为三六九等，不让法官受理所谓敏感案件，不让法官适用宪法判案等，不都是来自中央吗?这跟地方有什么关系?现在的司法不公，很大程度上是由于中央确立的各种不合理制度造成的。

你现在要搞什么去地方化，那好，上面发出的任何命令，在地方法院都没有任何阻力了，都要无条件执行和遵守，这样只会使司法生态更加糟糕。如果说以前地方还有某种程度上抵制不当措施的可能性，那现在就变得完全没有可能了。但是，你怎么能保证中央制定的制度和发布的命令，都是正确的呢?如何保证它们不会对司法独立和公正带来消极的影响?没有人能保证这一点。所以，所谓去地方化，根本就是个伪问题。

　　我们再来看美国，它有两套司法体系：一套是联邦的，就是全国性的;一套是每个州的，每个州都有自己的司法系统，有自己的最高法院。每个州的法院，不就是纯粹地方性的吗?难道每个州的法院都不公正吗?没有任何人能这么说。在美国，绝大部分的案件，都是在州的法院系统里解决的，联邦法院审理的案件是非常少的。他们的州法院受制于地方，却没有带来司法不公，为什么我们的地方法院就有问题?那不就是因为我们的司法不独立吗?

　　⊙应去掉司法的行政色彩，废除法官的行政级别

　　蒋保信：那在您看来，巡回法庭能不能起到去行政化的作用?

　　王建勋：也起不到。去行政化的关键是重新认识司法的性质，去掉司法的行政色彩。在我们这个社会里，长期以来，人们把法官与行政官员或者公务员相提并论，认为“法官”也是“官”。其实，“法官”不是“官”，不是行政官员或者公务员。相反，法官和公务员除了只有一个共同点——他们的薪水都来自纳税人——之外，没有任何共同点。如果法官是官的话，问题就大了，因为遇到“民告官”的案件，法官一定会偏袒他的同类或者同僚，公民就无胜诉之可能。如果要去行政化的话，应该在遴选法官的办法以及革新法官职位制度安排等方面做文章，比如，成为法官决不需要参加公务员考试，废除法官的行政级别(包括废除院长、庭长的行政职位和职能等)，废除不同层级法院之间的行政隶属关系等。巡回法庭之设置，跟这些没有关系。

　　⊙一般的案子，没必要到最高法院来审理

　　蒋保信：我们上面谈到了纠错机会，我们现在只有一个最高法院在北京，而今后如果最高法院在全国几大片区都设有巡回法庭，那么对于当事人来说，纠错的机会会不会变得更多?

　　王建勋：我不觉得不会。所谓的巡回法庭，如果说它要受制于最高法院，或者干脆充当了最高法院的派出机构，它其实跟最高法院待在哪里一点关系都没有，只是换一个地方而已。而能上最高法院的案子，本来是少之又少的。在大多数情况下，只有一审法院是省高级法院的案子，二审才有可能在最高法院。除非有些当事人要申诉，才有可能来到最高法院，但这样的案子可以说少之又少的。除了死刑复核，以及一些特别重大的案件之外，其他的案子其实不会到最高法院来审理。

　　⊙国王贵在万众之上，但必须受制于法律

　　蒋保信：在民主机制不完善的情况，有没有可能建设法治社会?

　　王建勋：有可能，但是不容易。

　　蒋保信：香港在英国殖民时期是没有民主的，但它有法治。

　　王建勋：当然了，并不是说没有民主就没有法治。应该反过来说，法治的实现远远早于民主。我们看英国的历史，可以说在16、17世纪的时候，法治就基本上确立了，但民主是19世纪后期才有的。

　　英国自从有了《大宪章》之后，就对王权形成了一定程度的限制，虽然法治的演进经历了几个世纪的历史。英国的特殊性在于国王和贵族之间的二元对抗，国王可以对抗贵族，贵族也可以对抗国王。当然，英国还有教会和国王之间的对抗。这对英国法治的形成，是非常关键的。早在13、14世纪，英国的法律家就已经喊出了这样的口号：国王贵在万众之上，但是必须受制于上帝和法律。不是国王创制了法律，而是法律造就了国王。这些要素，都是非常根本性的。

　　⊙中国法治建设的重点和难点

　　蒋保信：对于中国法治建设的重点和难点，您认为是什么?

　　王建勋：能否确立司法独立和违宪审查。

　　司法独立是重点，因为只要司法不独立，就不可能有司法公正。司法独立是司法公正的一个前提条件，但未必是一个充分条件。也就是说，没有司法独立，就不可能有司法公正;但不是说，有了司法独立，司法就一定公正。因为司法公正，需要很多因素，而司法独立是其中的一个关键因素。所以，若没有司法独立，司法公正是天方夜谭。为什么呢?因为公正是建立在一个不偏不倚、中立的裁判机制之上的，如果一个法官受制于他人的影响、命令和干预，他是不可能做到不偏不倚的，他是不可能根据自己的良知和对法律的理解做出判断的，从而不可能有公正可言。

　　违宪审查为什么也重要?如果说宪法不能够被司法机关适用，如果说法院不能够解释宪法、适用宪法、捍卫宪法，不能够判其他机构违宪，那么宪政和法治都不可能实现，宪法就是一纸空文，没有任何意义。要想把宪法落到实处，违宪审查是唯一的选择。如果你一方面宣扬它是一个最重要的法律、根本的法律，另一方面又不让法院适用它，这不是自相矛盾吗?这怎么可能有法治和宪政可言?当然，这也取决于另外的一些非常重要的前提，比如说什么样的宪法才是一个优良的宪法，什么样的宪法才是一个能够实现宪政和法治的宪法等。

　　上面说的这两点，都是重点，但也是难点。在人类历史上，司法独立只是在少数非常幸运的国家实现了，后来才得到较为广泛的传播。在18世纪之前，真正实现司法独立，其实只有英国和美国，可能也还有少数几个西欧的国家。绝大部分国家司法不独立，因为统治者都不希望司法成为约束自己的力量。那些在历史上能够幸运地实现司法独立的国家，也是由各种各样的政治、经济、文化、宗教等因素所决定的。所以，要想实现这一点，也是有难度的，需要所有的人尤其是法律人的不懈努力。

　　蒋保信：在制度安排上，您有什么具体的建议吗?

　　王建勋：可以先改革一条，把“法官终身任职”落实下来。所有法官一旦被任命之后，就永远是法官，除非他贪赃枉法、腐败了，只要没有这样的证据，在任何情况下不能被开除，不能被解职，不能被调离等。这些人都可以干到死，不必退休。