文| 邹荣

令各界关注的　《行政诉讼法》　修订工作终于结束，其中引起普遍关注的“红头文件是否纳入行政诉讼的受案范围”这一重要问题的答案，似乎也应当随着修法工作的结束而水落石出，但问题又似乎没有这样简单。研究　《行政诉讼法修正案》　（下称修正案），反而会令人产生新的疑惑。

“红头文件”未纳入受案范围

研读修正案，不难发现，在关于受案范围一章的修改中，涉及“红头文件”的规定一字未改。不仅没有采纳诸多修改建议案中以列举的方法规定可以提起行政的诉讼“红头文件”的范围，也没有在受案范围排除条款中删除现行法第第十二条规定的人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”条款。

答案似乎已经明确：修正案仍然未将“红头文件”纳入行政诉讼的受案范围，即公民、法人或者其他组织认为“红头文件”侵犯其合法权益的，仍然不能通过行政诉讼消灭其法律效力，解除“红头文件”对公民、法人或者其他组织的法律拘束力。

然而，在修正案的第五十三条中规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”，这似乎又赋予了公民、法人或者其他组织对“红头文件”的起诉权，只是要求在对依据“红头文件所做行政行为不服进行起诉时一并提出请求（下称“一并请求”）。针对以上两个似乎矛盾的规定，应当有一个正确的解读，才能回答“红头文件”是否被纳入了行政诉讼的受案范围这一问题。

应当注意到，“一并请求”的规定没有出现在修正案受案范围一章中,而是出现在“起诉与受理”一章中，这意味着，修正案没有赋予公民、法人或者其他组织针对“红头”文件起诉权，也没有赋予人民法院对“红头文件”进行司法审查的权力，即：公民、法人或者其他组织不具有要求人民法院行使如对普通行政行为一样的合法性审查的权利，人民法院也无权受理公民、法人或者其他组织提起的确认“红头文件”违法或者撤销“红头文件”的起诉。因此，可以得出结论：“红头文件”未被修正案纳入行政诉讼的受案范围。

在行政诉讼中无适用力

修正案的第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。

这一规定意味着，人民法院针对原告的“一并请求”，对“红头文件”进行审查的目的，不是为了基于对“红头文件”审查从而决定其是否有效或者应否撤销，而只是为了解决该“红头文件”是否可以作为认定被诉行政行为是否合法的依据。换言之，即便人民法院经审查认为“红头文件”违法，也无权对其效力作出司法认定：既不能作出确认其违法的判决，也不能对其作出撤销判决，只能拒绝适用该“红头文件”认定相应的行政行为的合法性，对依据其作出的行政行为的效力作出判决。

这就形成了如下两种情况，第一种情况是，行政行为有“红头文件”作为依据，但人民法院基于原告的“一并请求”，审查认为“红头文件”违法，人民法院不得依据该“红头文件”驳回原告的诉讼请求（注：修正案中已经删除了维持判决，代之以驳回诉讼请求判决）；　其第二种情况是，人民法院经审查认为“红头文件”合法，根据法律适用规则，人民法院也只能依据法律法规或者参照规章驳回原告的诉讼请求，也就是说，即便是合法的“规范性文件”也不能作为驳回原告针对行政行为所提诉讼请求的依据。这就说明，人民法院对被诉的行政行为进行合法性审查，不受“红头文件”的拘束，“红头文件”在行政诉讼中没有适用力。

“红头文件”可“一并申请”

根据上文对于修正案中有关条款的解读和行政诉讼的原理以及其他法律的规定，修正案中有关“红头文件”规定的法律意义，不在于赋予了原告“一并请求”权，因为即便原告没有一并请求，根据　《立法法》　的规定，人民法院也应当对行政行为所依据的包括法律、法规进行合宪性、合法性审查，从而决定其在本案中有无适用力，连规章都仅具参照的效力，更遑论效力低于规章的“红头文件”了。也不在于有文章分析的，是解决了对“红头文件”诉权的落实，防止对“红头文件”进行滥诉而导致的诉讼秩序混乱。

其法律意义仅在于：通过对原告“一并请求”权的赋予，启动了人民法院针对违法的“红头文件”向其制定机关提出处理建议的权力，从而实现了依托行政诉讼制度，激活对“红头文件”进行效力审查以及作出相应处理的固有机制，但并非形成了一个新的对“红头文件”进行审查的机制，距离人们普遍期待的通过行政诉讼直接消除违法的“红头文件”的效力这一目标还有相当大的距离。

而且更为令人遗憾的是，修正案中并没有规定在人民法院建议“红头文件”的制定机关作出处理时，制定机关拒不采纳人民法院的司法建议，不作出相应处理时的后续法律措施。有理由担心，修正案所追求的上述些许法律意义，会因为司法建议的落空而归于无意义。毕竟，司法建议不是判决，修正案第九十六条规定的处理行政机关拒不履行法院生效判决的措施都无法适用。

当然，在不能对“一并请求”制度对解决“红头文件”的审查问题抱太大期望的同时，还是应当看到修正案的某些苦心孤诣之处，特别是相对于　《行政复议法》　中规定的“一并申请”制度，还是有明显的进步：

第一，在行政复议制度中，当申请人提出一并审查“红头文件”的申请时，复议机关应当中止对行政行为的审查，送请有权机关对“红头文件”进行审查，复议机关再根据有权机关的处理结果恢复行政复议并作出复议决定。而在　《行政诉讼法》　的修正案中，直接赋予人民法院根据对“红头文件”的审查结果对被诉行政行为作出判决；

第二，司法建议的效力当然要强于复议机关的“报请有关机关处理”，仅就法律规定的司法建议的法律后果而言，似乎应当抱有信心，但司法建议的法律后果是否真正得以实现，还有赖于“红头文件”的制定机关对法律的尊重、对司法的尊重。

（作者系华东政法大学教授）