季卫东: 上海交通大学凯原法学院教授、院长，教育部“长江学者”特聘教授，主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。著有《正义思考的轨迹》《现代中国的法制变迁》《超近代的法》《法治秩序的建构》等，在《中国社会科学》《北大法律评论》等学术期刊发表多篇论文。

为何需要形成对法治的信仰

实质性正义、价值判断、政策选择对于法律适用具有重要意义，法治信仰就是在实质性这个层面提出来的，其主要是相对于权力运行而言，目的是通过规范思维方式要限制公权力的行使。

记者：您在两年前的一次访谈中曾提到，“中国在法制现代化方面磕磕碰碰，尝试了一百多年了。看看当今舆论界争论的问题，与一百多年前几乎没有什么不同，甚至知识水准还有些下降。”这两年情况是否有所改观？

季卫东：这两年，举国上下如此强调国家治理现代化和法治国家建设，话语体系的变化的确是空前的。”法治”已经成为当今中国社会的热词，法学也已成为所谓显学，俨然构成改革和发展的新共识，整个语境大有不同了。把寻找社会最大公约数作为制度正当化的焦点问题，意味着法律意识形态正在摆脱统治阶级与被统治阶级两项对立的图式；还有把依宪执政作为依法治国的关键，都是令人耳目一新的。决策机构和研究者逐渐开始摒弃政治浪漫主义，注重点点滴滴的制度建设，力争把理想落到实处，这样的理性务实的态度值得高度评价。

但是，在另一方面也不得不承认，舆论界的实质性争论似乎还一直纠缠于一个世纪前的老问题：法治与德治、法治与人治、法大还是权大，似乎有个“鬼打墙”的怪圈让我们始终走不出来。

关于现代法律思想和制度的信息之丰富，今天是远胜于清末民初的。然而这样或者那样犬儒主义蔓延的结果，关于法治和公正的一些基本概念的涵义已经逐步风化，只剩下干瘪的修辞，甚至是空洞的口号。更重要的是很多人对法治缺乏真正的信仰，导致观点投机化、学术泡沫化。有些地方，法学文章流于语言游戏，甚至堕落成渔利手段。

记者：为何需要对法治形成真正的信仰？

季卫东：在我看来，中共十八届四中全会的决定有一个非常重要的提法，即提出了“良法是善治的前提”这一命题。这意味着对法律是好是坏要进行分析，体现了制度的反思理性，反映了对过度法律实证主义的流弊进行矫正的新动向。有了这样的认识，就不可能提倡对法律的盲目崇拜。

但是，人们也许会追问，如果对法律持有这样的批判态度，怎能弘扬法治原则？在这里，我们可以看到一种法律的形式性悖论。在这个意义上，实质性正义、价值判断、政策选择对于法律适用是具有重要意义的。“法治信仰”就是在实质性这个层面提出来的，其主要是相对于权力运行而言，目的是通过规范思维方式要限制公权力的行使；同时，这也是相对于职业法律人而言，目的是通过共同的理念来维持卓然独立的品位。

记者：如何形成这种对法治的信仰？

季卫东：要形成信仰，必须先推行法治，我认为目前最迫切需要解决的难题是如何在复杂的权力博弈过程中克服法治的诚信危机。要彻底改变这样的困境，在规范公权力方面有必要采取类似商鞅“南门立信”这样的有力举措。

在这个方面，通过司法程序把反腐斗争纳入法治轨道以及通过具体的制度安排落实税收法定原则和预算审议原则具有非常关键性的意义。尤其是财税改革的进展是对法制现代化的有力推动，这是近两年特别显著的成就，有可能给中国的法治建设或者说法制现代化进程带来真正的飞跃。

参与立法协商

人民政协将为立良法发挥自己的作用

为了响应“开展立法协商”的口号，人民政协可考虑筹建相应的法规协商机构，在政协委员中充实法律专业人才，并对现有的政协委员加强审议法律草案能力以及法学知识的培训。

记者：今年“两会”期间，大家都很关注对《立法法》的修订。在立法方面，我们时常面临着这样的问题，法律的规定过宽，给了行政法规、规章不少发挥空间，而配套的行政法规、规章规定又过于严格，结果导致法律制度的执行性较差，这是不是意味着立法体制本身也需要改革完善？

季卫东：30多年来，中国从无法可依的状态发展到具有中国特色的社会主义法律体系基本建成，成就的确很大。但是，不得不指出，立法方式和立法内容上还存在不少问题。有的法律法规未能全面反映客观规律（科学性）和人民意愿（民主性），甚至被部门利益和地方利益所绑架。十八届四中全会决定提出了建设法治国家必须“抓住提高立法质量这个关键”这样的命题，势必引起立法制度改革。为了提高立法质量，全会决定提出采取四项举措来推动立法部门的专业化。

其一、在全国人大“增加有法治实践经验的专职常委比例”，避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。

其二、在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全“立法专家顾问制度”，进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。

其三、“探索委托第三方起草法律法规草案”，充分而准确地反映特定领域的科学认识水平，为立法设置竞争性的意见市场和制度设计室。

其四、“完善立法项目征集和论证制度”，使法律起草以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际的制度比较分析为前提。

众所周知，当今我国立法体制的特征是政府主导、部门利益博弈，行政法规和行政规章也过于庞大，因而无法真正体现“以规范和约束公权力为重点”的现代法治原则。当前提出的主要对策是“健全有立法权的人大主导立法工作的体制”，“完善公众参与政府立法机制”，增强规范制定程序中的民主元素。通过“增加人大代表列席常委会会议人数”、“向下级人大征询立法意见机制”、“健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度”、“建立基层立法联系点制度”等一系列举措，实际上有可能在立法程序中建构一条民意的绿色通道。

特别值得关注的是，四中全会决定“依法赋予设区的市以地方立法权”，适当拓展了地方自治的空间。与此同时，决定还要求“更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用”。在这里，我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机：

第一是从政府立法到人民代表立法。立法程序主要由民意代表提案权启动，充分体现了人民主权的逻辑，法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。

第二是在地方立法权进一步扩大的背景下，人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化：促进局部的法律试验和制度变迁，增加国家治理结构的弹性和选择空间，也有利于鼓励各个地方围绕法治进行良性竞争。

习近平总书记关于十八届四中全会决定的说明还对今后立法工作的目标进行了明确的界定，这就是要在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，并实现国家法治统一。为了确立和维护这种统一的治理结构，必须坚持党的领导，更必须坚持宪法的最高效力。正是以这样强有力的整合机制为前提条件，才有可能“加强市场法律制度建设，编纂民法典……促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”。决定还特别强调了“反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序”的重要意义。可以说，这意味着新一轮的市场友好型立法作业已经蓄势待发。

记者：十八届四中全会决定提出通过权力清单、流程透明、信息公开、责任追究、绩效考核等一系列改革设计限制行政裁量，也就是说要限制行政的权力，那么这部分权去了哪里？为什么要限行政的权？

季卫东：要根据市场在资源配置中发挥决定性作用的社会需求来改革国家治理体系，目标很明确，就是要限制政府的权力，减少权力对市场的干预。因为政府的权力如果过于集中、过于强大，市场的竞争机制就会被扭曲，个人的合法权利就不能得到充分的保障。

但同时，限制政府的权力并不等于让市场完全放任自流。被削减的行政权力一部分还给了市场，也就是由当事人自主决定，或者付诸社会自治机制；另一部分则交给法院，转换成了诉权和司法救济权。也就是说，国家治理的重点从事先审批转移到事中和事后的司法审查，通过认定权利和制裁侵权行为的方式保障自由而公正的市场竞争机制有效运作。

记者：在全面推进依法治国的进程中，人民政协如何发挥自己的作用？

季卫东：十八届四中全会决定正式提出了“开展立法协商”的口号，这是一个意义深远的变化。全会要求在健全立法机关与社会公众之间沟通机制的政治脉络里，“充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制”。这意味着需要在协商民主的框架里，建立一个关于立法的论坛，来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。不难想象，这样的重大利益调整势必涉及税赋、财政、预决算以及央地关系。立法协商，也许就是逐步加强人民政协在参与立法方面作用的一个重要信号。

为了响应“开展立法协商”的口号，人民政协可考虑筹建相应的法规协商机构，在政协委员中充实法律专业人才，并对现有的政协委员加强审议法律草案能力以及法学知识的培训。特别是《立法法》修改明确税率法定原则，税法的制定和修改必然涉及各党派以及行业团体、社会团体之间的利益协调问题，立法协商的重要性将空前凸显出来，各级政协组织不妨可以着手进行未雨绸缪的准备。

数千年“人治”之后

今天如何在全社会树立法治意识，培育法治精神

政府率先守法，为老百姓做出榜样来，这是在中国社会培养法治精神的关键。建立具有法治信念、良好专业素质以及道德操守的职业法律人队伍，有了这样的法律人共同体，就可以维持法治思维和法治方式的有效运作，使得法治精神逐步向社会渗透。

记者：近年来，纠正冤假错案每每引起社会广泛关注，您曾提到过“禁止非专业化的权力介入具体案件的审理，禁止各职能部门改变分工关系”是防止冤假错案产生的关键，这种非专业化的权力中是否也包括“舆论审判”？

季卫东：舆论也是一种权力或者规范。当舆论可以影响司法结果时，相关的个人或者群体都会试图操纵舆论、利用舆论。其结果，很可能出现这样的事态：首先某种公权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架公权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果也会助长根据舆论审判案件的趋势。为了保证司法客观、理性、公正，应该防止审判者不断受到来自外界的各种各样的干扰，并创造条件使审判者只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以避免“一人一是非、一事一立法”的混乱，避免法院在政治力学的干预下摇摆不定。

令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了体制和文化的瓶颈。长期以来，审判权没有独立以及存在司法腐败现象的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，高度重视舆论工作，并会以“民愤”为理由干预具体案件的审判过程。似乎正是基于政府与群众的这种“共识”，加上法院的“半推半就”，舆论变得日益强势地左右审判，司法本身则被不断边缘化。在权力和社会的双重干预下，审判机关显得经常出尔反尔，因此其威信也就不断消磨、瓦解。一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。

如果放任一时一地的舆论左右法律的表述和实施，那么法律体系就势必碎片化，法律的统一适用将变得极其困难。在“让人民满意”的口号下，基层法院很可能在某些场合无视上级法院的再审决定，最高法院也就可能丧失整合的功能。换个角度来看，如果让法官直接面对舆论的压力，那么法官也不得不承受空前的社会压力和后果责任，他不禁要选择能减轻或者逃避责任的处理方式，结果就将或迟或早演变成一个无人负责的局面。在过分偏重调解的倾向背后，其实就可以发现逃避责任的动机，也就是说，法院存在自我否定、自我虚无化的危险。

总之，我们面对的问题状况是：权力裹胁司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为“规范”。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这，就构成了舆论审判的陷阱。

记者：那么，舆论在推进司法公正中应该如何找准自己的定位？

季卫东：我不能对舆论本身提出什么要求，我只能说要跳出舆论审判的陷阱，关键在于加强司法的专业性、技术性。强调法官只服从法律的专业性、技术性有利于防止滥用裁量权的司法腐败，也有利于防止法官因后果责任过重而采取逃避责任的行为方式，还可以为政治转型提供一个隔离层、防火墙，从而有利于防止社会的整体性危机。

只有这样做，人民群众才会对法律的公正适用逐步产生信心，法律体系的权威性才有可能真正建立起来。

记者：在全社会培养法治精神，树立法治意识，任重道远。您觉得最好的切入点在哪里？公民的权利意识和建设法治中国，两者如何相互作用？

季卫东：自古以来就流传这样一句名言：法自上而犯之。因此，政府率先守法，为老百姓做出榜样来，这是在中国社会培养守法精神的关键。其次，要建立具有法治信念、良好专业素质以及道德操守的职业法律人队伍，使他们具有极高的声誉。有了这样的法律人共同体，就可以维持法治思维和法治方式的有效运作，使得法治精神逐步向社会渗透。

公民权利意识加强了，就会积极利用包括诉讼在内的各种法律程序来维护自己的权利，使得侵权行为受到必要的制裁。在这个意义上，法律的应用和落实有赖于个人维权诉讼。公民权利意识越强、依法维权的活动越活跃，违反法律的各种行为就越能受到有效遏制。