作者：冯象，清华大学法学院教授
前年苏力来哈佛访问的时候，巡夜的校警一定注意到他了：神学院左手，凡瑟堂有间办公室下半夜还亮着灯，有个人影在那儿用功，凌晨才离开，回他在大学警察局楼上的宿舍。我和内子每次去看他，都约在凡瑟堂。他下楼来开门，顺便吸一支烟，在冬日清新的寒流里。然后就滔滔不绝谈他正在写的《送法下乡》。这本书现在已由政法大学出版社出版，封面是泥土和春草的颜色。每次翻开，作者殷切而自得的神情便又浮现在眼前。
送法下乡大概是中国的专利。法，指国家制定宣传实施的本本上带注释、大楼里穿制服的法律。这种法律一下乡就走样，历来如此。借用（书中提及的）强世功对陕北某村“炕上开庭”“依法收贷”的描写，就像“高射炮打蚊子”，什么民法学说、国家与社会理论等等，突然派不上用场了（强世功，页490）。问题当然不是蚊子个头太小，而是高射炮打它干什么。《送法下乡》首先一个学术上的贡献，我以为就是对法律这门高射炮作了深入细致的考查：通过探讨中国农村基层司法制度的知识技术和人员组织，填补了一个空白。这空白不仅是中国的，还是外国的。因为建设中的法治，连同附丽其上的各种学说与制度，都产生于西方的历史经验和思想传统，必须验之于中国的问题，才知道它的好处和局限。“拿来主义”容易，拿来以后怎么用，难。当然，研究法律如何下乡，为什么走样，还有很现实的意义。毕竟，中国人口的大多数生活在农村。改革开放以来最先的成功和最终的挑战，也在农村。
然而苏力的文章似乎是经常被误读的，尤其他关于“本土资源”的论述。对此，他在自序中“交代”了看法：“概念本身并不重要”，没有必要脱离语境为它打笔仗；“重要的是研究中国的问题，回答中国的问题，提出一个个解决问题的具体办法”（页ix）。我不知道，这样的“实用主义”立场能否为批评家接受。但苏力对基层制度或权力关系“边缘地带”的关注，特别是他的理论分析的“进路”，常常在具体办法之上给我启迪。如同他的题记，何其芳先生的诗句所言，“你将怯怯地不敢放下第二步，当你听见了第一步空寥的回声”（《预言》）：第一步属于苏力。我们往哪里放下第二步、第三步？
上星期同学生讨论商标法，想到一个跟送法下乡连着的问题：法律呆在大城市，坐在机关大楼里又怎么样？那些看上去“非常整齐”的规则定义，碰到官僚与商业社会的纠纷时，又能应付几许？就算没有司法腐败，是不是也得调动法官（以及律师和有关人士）的“个人的智慧”，在“规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力”（苏力，页186）？或者干脆叫停，像不久前最高人民法院关于证券民事赔偿案件的“406号通知”（2001.9.24）那样：本本上说的一清二楚，股民们起诉符合立案条件，却因为《证券法》和《公司法》对民事责任的规定“不够具体，法院操作起来有一定的困难”，就“暂时不予受理”了。也许有人会说，这跟土炕上一边喝当事人的酒，一边“依法收贷”的村干部不同，那大楼里的法官考虑的是整个司法系统方方面面的运作，金融市场现阶段的稳定发展，所以才把诉讼规则临时改了。这话不错。村子里那个“熟人社会”跟大城市的这个不可同日而语，文化水平眼光胆量都差一大截。但问题是法院这临时一改，把法律规则的“尊严与效能”或规则之下人们行为后果的“可预见性”给破坏了。跟送下乡的法律一样，变成着眼于个案纠纷或当前局势（而非实现法律的普遍原则）的灵活的政策手段。只不过，在大城市高层次（例如二审案件中）正规实施的法律那里，政策更加细密，手段越发复杂而已。换言之，本本上的规则、学理之类与司法实践脱节，除了“熟人社会”、司法腐败等内外部因素“制约”之外，恐怕还有一个苏力称作“为解决中国具体的现实问题之必须”的原因（页123）。
我举一个最高人民法院审结发布的特大商标案为例：“广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属上诉案”（《最高人民法院公报》4/2000）。案情如下：
一九七九年春，广东省轻工业品进出口公司为开发新产品，与香港东明贸易有限公司总经理王少明等人商谈，达成定牌加工出口吊扇的意向。随后又签订了包销协议。双方一致同意，商标由包销方东明公司免费提供。该商标由字母“TMT”和一菱形图案组成，系王少明根据东明公司英文名称的首字母缩写及吊扇进口地沙特阿拉伯海关的菱形入境签章设计的。他还提出在国内注册TMT商标，但“由于受轻工业品公司的误导，东明公司错误认为当时香港公司不能在内地注册商标”；于是双方商定，内地注册由轻工业品公司办理，香港及海外注册归东明公司负责。一九八二年，东明公司歇业，王少明另组建TMT公司，接手吊扇包销业务，并为继受相关权利，偿还了原东明公司欠轻工业品公司的全部款项。一九九二年，中国外贸体制改革，允许厂家直接出口定牌加工产品，打破了各省进出口公司的业务垄断。TMT公司和轻工业品公司开始发生矛盾。TMT公司以对方没有依约打击内地侵权仿冒活动，造成巨大经济损失为由，要求返还商标。轻工业品公司则认为对方违约拒付商标使用费，且未经许可使用TMT商标在国内安排厂家生产吊扇。双方多次协商未果。一九九七年，轻工业品公司向海关总署备案，禁止出口TMT商标产品，造成厂家产品积压。次年，TMT公司（原告）在广东省高级人民法院起诉轻工业品公司（被告），要求“返还受委托在国内注册的商标专用权”，标的金额一亿元人民币。
这场官司，如果严格按照法律本本的规定，原告一点戏都没有。这是因为中国《商标法》实行“注册保护”和“注册在先”的原则：不注册不保护；谁先注册，商标归谁。所以常有抢注他人商标，待价而沽的情况。不像在美国，因为普通法上的权利（见《读书》3/2001拙文《鲁迅肖像权问题》），商标的保护始于使用（所谓“使用在先”原则），恶意抢注是侵占他人财产或不正当竞争。《商标法》规定，国家设立商标局，统一受理注册申请。商标经核准注册，商标权人即在指定的商品或服务类组享有“商标专用权”（第三条），别人不得在同一或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标（但少数“驰名商标”，例如“可口可乐”、“红塔山”等，可以享有宽于注册范围的保护）。本案中TMT商标既然是被告合法注册，并按时交费续展，使用于指定商品（家用电器），商标专用权就非它莫属了。《商标法》还有一项规定，学者诟病已久，就是有关注册的各种争议由（国家工商管理局设立的）商标评审委员会处理，其裁定为“终局决定”（第二十一条、二十九条、三十五条），法院无权审查。这就干脆堵死了原告的路：商标专用权因注册而产生，注册争议不受法院管辖，原告凭什么起诉？
然而《商标法》不作数：法院决定受理，并判决支持原告。被告不服，上诉至最高人民法院，称：本案不属法院管辖，一审判决事实认定、法律适用均大错，且将巨额国有资产判归香港公司，造成国有资产严重流失，不符合国家利益。
最高人民法院坚持了管辖权。认为“从商标权的性质看，权属纠纷属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围。”但一审判决认定被告“代理”东明公司（视为原告的前身）在内地注册商标有误。代理人不能以自己名义注册被代理人（东明公司）的商标；否则即注册不当，只可在法定期限内向商标评审委员会申请撤销注册，法院无权管辖。本案双方当事人的关系，应定性为“事实上的商标权财产信托法律关系”。TMT商标是东明公司自行设计、首先使用并提出注册的；多年来原告通过广告宣传使商标知名、资产增值，等等。这些事实足以说明，商标是东明公司“通过合作关系授权”被告以自己名义在内地注册、管理的：被告（受托人）只是商标“名义上的权利人”；东明公司/原告（委托人/受益人）才是“实质上的权利人”（《人民法院案例选》2/2000，页268；详见下文）。据此，最高人民法院引用《民法通则》所谓“帝王条款”，即民事活动应当遵循“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”原则的规定（第四条），二零零零年五月十五日终审判决：TMT商标归原告所有；原告自愿补偿被告二百五十万元。
法律本本不作数，是因为遇上了它解决不了的实际问题。法律怎么办？它有两个惯常的做法：一是把实地现管的规则（例如村干部在土炕上摆的道理或“地方性知识”）“去伪存真”总结归类，依照法条的要求重新记述了，做成审判或调解结案的文书。二是反过来加工案件的历史事实，削足适履，使之符合法律概念的分析判断。我们讨论过的革命样板戏《沙家浜》著作权是一例（见《读书》1/2001拙文《法盲与版权》）；本案的“商标权的性质”和“事实上的商标权财产信托法律关系”是又一例。试想，《商标法》一九八三年三月一日开始实施；提前四年，轻工业品公司与东明公司谈判定牌加工出口吊扇那时，商标是什么性质？是计划经济体制的组成部分，国家工商行政管理的一个项目（一切产品的生产销售均需有关部门安排审批、登记牌号）。无怪乎《商标法》把终局决定权给了政府机关（商标评审委员会）：计划经济原本不干法院的事。所以，本案终审判决以“性质”否定政府机关的专属管辖（终局决定权），将“商标专用权”的注册争议从《商标法》剥离，解释为民法意义上的“民事财产权利”（私有产权）的权属纠纷，实际是宣布业已建立的商品经济的一项法则：私有产权受法律保护，争议最终归法院审查。“巧”得很，这也是世贸组织的规范（TRIPS协议）要求。大势所趋，今年十月二十七日全国人大常委会通过修改《商标法》的决定（十二月一日生效），取消了商标评审委员会的终局决定权。
我这么说，并无指责“错案”的意思。相反，我认为此案是近年来最高人民法院发布的最有创意的案例之一。其一大创新，即引入“事实上的信托关系”学说，绕过“注册保护”或商标专用权基于注册的僵硬原则，不啻“以判例的形式完善了立法”（当时正在起草《信托法》）。这么做也是与国际接轨。不意却引来专家学者许多批评。因为，根据今年七月一日生效的《信托法》，信托财产必须“确定”、合法所有；设立信托，应当采取书面形式，如信托合同、遗嘱等；法律要求登记手续的，应当办理信托登记（第七、八、十条）。而TMT商标一无信托合同，二没有办理登记；合法注册“确定”的商标权人，明明是轻工业品公司。据报道，曾有三十多位关心此案的人大代表把问题带上“两会”向法院“质疑”；后者迫于压力，已复函答应“重新认真审查”（《法制日报》2001.10.29第七版）。人大代表如此积极“监督”法院的审判工作，当然有反腐败的用意。由此而起的宪法理论问题（如司法独立），已有论者关注，可另文探讨。我想指出的是，拿事后生效的新规则来追究“错案”，也是替法律“去伪存真”的一道手续。但我们不该忘记了，法官的任务，不是预测未来的规则变化；他引入案件、创制运用的，只能是针对当前纠纷的一些程序、原则或学说。那么，“事实上的信托关系”究竟何解呢？
信托（trust），是源于英国法（即英格兰与威尔士法；苏格兰法历史上受法国影响）的概念。简单说来，可看作一种产权分拆运作的制度。财产所有人（信托创立人）将财产所有权转移给受托人，并声明受托人为某人（受益人）的利益或某些特定目的管理、处分该财产。信托财产必须与受托人自己的财产分开；受托人对受益人负严格的法律责任，包括“善管”（care and prudence）和“信义”（fiduciary）责任。这在英国法而言，就是承认一项财产可以有双重的所有权：受托人获得普通法或名义上的所有权（由此生出受托人的管理权）；受益人则享有衡平法或实质上的所有权（由此生出受益人的收益权），并可据此主张法律保护，包括向受托人及（非善意）第三者追索物权上的救济（何锦璇，页618以下）。法律术语不好懂，我举个身边的例子说明：有一对好朋友立了遗嘱（美国人很年轻就有立遗嘱的），指定我和内子当他们未成年子女的遗产执行人及监护人。这当然是预防万一的安排：万一父母（委托人）遇上不测，而子女（受益人）尚未成年，根据遗嘱，我们就成为父母遗产的受托人，应当以其子女的利益为唯一利益，忠诚职守，妥善谨慎地管理、处分遗产。美国的信托制度和英国有所不同，但基本概念是相通的。都承认在一定条件下，信托成立不必以书面合同为要件；即根据衡平（equity）的责任原则，为不使财产管理人（名义权利人）钻法律空子霸占财产或造成其他不公，法律可以拟制信托（constructive trust），保护受益人（实质权利人）的利益。
显然，本案引入“事实上的信托关系”，借用的是拟制信托的概念。可是，中国民法受欧洲大陆法系的影响，一项财产只承认单一所有权，并无名义、实质之分。所以，《信托法》才把信托设立限于书面合同、遗嘱等形式，并规定了登记产权，以免初生的产权制度（如房产登记）因设立信托而陷入混乱。终审法官虽然无须揣测起草中的《信托法》的要求，但可以预见一旦引入拟制信托，对包括商标权在内的现行产权制度和当事人权益有何影响。判决书应当给出“事实上的信托关系”的准确定义，充分阐明它的法理原则和范畴条件，包括受托人的信义责任、受益人的救济手段等等。只有这样，本案作为《最高人民法院公报》发布的“典型案例”，才能起到“指导”作用，供全国各级法院“参照”学习；新概念、新规则才能真正填补立法的“空白”。
说到这里，读者或许要问：这不成了“法官立法”了？中国不是这个制度吧？的确，仅就制度的设计而论，中国的法官是不该做“填漏洞的立法者”的（美国联邦最高法院大法官霍姆斯语）。本本上说，全国只有一间法院，即最高人民法院有解释“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”的授权（见《读书》9/2000拙文《它没宪法》）。倘若严格贯彻，即使法条不明或有漏洞，法官也不得以立法者自居，为个案的审理创制或引进新概念、新规则。他应当逐级呈报，问题上交或请求有关部门指示解释。但问题就出在这儿：本本上的规定，包括这项授权，经常被绕开了，以致法官（尤其基层法官，一如苏力在书中多处提到的）实际上享有极宽泛的酌情裁量权。
法官判案，脱离法条酌情裁量，甚至否定法律本本（包括有约束力的前例）的情况，西方法治发达的国家也屡见不鲜。学者有种种解释，但最根本的原因，还是伴随后工业化社会多元文化而来的政治立场和道德价值的共识之消解。法官的司法推理和生活中的是非善恶之辨一样，归根结蒂，是基于政治立场和道德价值的（见《读书》11/2000拙文《案子为什么难办》）。在司法独立的条件下，法官（或法律家共同体）只有在政治和道德上保持基本的共识，司法推理才可能较为一致，法官对规则的解释和运用才会趋向统一。反之，脱离法条酌情裁量的案件就会日益增多。因此也就需要越来越繁琐的职业纪律来规范法官的行为和操守，以维护社会对司法公正的信心（波士纳，页127）。
中国的国情不同。一方面，社会正处于改革转型时期，多元价值刚刚呈现；包括法官在内的法律界，就司法推理而言，仍保有高度的政治和道德共识。另一方面，司法独立仍在建设之中，要赶上人们逐渐成熟的期待，扭转“打官司无非打关系”的风气，尚有大段距离。除开这些制约因素不论，我以为从根本上说，还有一个新法治自身的矛盾。这矛盾虽然贯穿整个体制，但在基层还不太引人瞩目。因为基层的司法在很大程度上，在领了法治话语培训文凭的传媒报道和学理注释中，是作为法治理想的“绊脚石”或类似的意象出现的。法律下乡，秋菊们一片“困惑”，正好说明法治的“进步”与“文明”。可是，面对诸如TMT商标案那样的“大案要案”，困惑的、批评的和追究“错案”的，就不仅是芸芸“法盲”了。我们发现，即使在正规实施的场合，法律也远非一个逻辑统一而自足自洽的体系；司法推理不可能单靠分析法条的教科书定义，套用“有法律意义”的事实，达到“科学的结论”（判决）。这矛盾，实质是新法治与其存在的前提，即私有产权的成长之间的冲突。其具体表现，在TMT商标案，便是“商标权的性质”（从行政管理项目转变为私有产权）和《商标法》的错位，或现行产权制度与“事实上的信托关系”（产权为扩张领域而要求灵活操作）之间的脱轨。
冲突既然不可避免，法律的日常要务便是掩饰。因此在现阶段，法律作为社会控制现代化（科层化、职业化、本本化）的工具，必然是双重性格的：它既是改革旧体制、批判旧观念的武器和口号，又是那武器和口号的批判内容。正是在此意义上，苏力的分析道出了送法下乡的关键：“下乡是建立局部支配性权力关系的一种可行方式，甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式”（页41）。推而论之，法律下乡走样，其实是预料中事。唯有走样，才能批判；才能变批判为支配，让被批判者和批判者一样视法律为权威，使法律成为支配并充斥着生活现实的各种权力关系的象征。
作为权力的象征符号，法律在大多数人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣传教育、大众传媒和影视节目塑造的故事形象，来掩盖自身的矛盾、驱散疑虑而树立权威的。这是一种法国社会学家布迪厄阐述过的仪式化的权威，它特别善于利用人们对其性质、效能和疆域的习惯性“误认”（meconnaissance）而赢得“承认”（reconnaissance）和自愿的服从（布迪厄，页118）。这话可能有点抽象，不妨打个比方，借用一句法国谚语，叫作“教鱼游泳”：鱼生来就会游泳。但教过的鱼和未教过的，我们感觉不同。不是因为它们在水里摆动尾巴的姿态看似有别，那不重要；重要的是我们可以感觉到的两点进步：一、有些鱼接受过科学的教导；二、更令人宽慰的是，还有一些鱼即将学习如何游泳。
零一年十一月于铁盆斋，载《读书》2/2002
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