对20年来从事司法改革研究的学者所努力的许多重要方面，徐老师用这样五对关系和五个保障做了非常好的归纳，但我感觉不易实现，尽管有策略上的考量，由近及远，由小及大，从技术性层面入手改革。司法人员的专业化共同体这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有他们特别注意和在意的评价人群。比方我带的学生很在意我的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种状态，大家缺少共同“语言”。提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，否则，客观上会影响共同体的形成。改革程序制度，使法院中立改善程序制度与证据制度，逐渐提升司法的公正程度。要改变法官过于积极的角色，在法庭上，法官最好不要过分积极主动地行使权力。当然更不允许上门揽案，借口为社会主义市场经济建设服务，导致司法应有的中立性丧失殆尽。证据法的重要性受到了越来越强烈的关注。这体现在证据要由当事人自己搜集和提交，而不是由法院去搜集。与之相适应，当事人要承担举证责任，为没有举证而导致的诉讼结果而负责。刑事诉讼里的证人必须出庭接受对质，辩护律师要有足够的空间对控方证人证言加以审查，要确立非法证据排除规则，这些都是确保刑事司法公正的前提条件。不过，由于近年来关于司法改革方向难以达成共识，这类技术层面的改革出现了停滞甚至倒退的现象。其他机构干扰独立审判还有上下级法院关系，这也是特别技术性的。现在司法到底能不能有效解决社会矛盾和纠纷？温家宝总理说，到北京上访的事件中，大多数涉及到对法院判决的不服，公众对司法判决并不满意。但这是司法机关作出的判决吗？许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不公正。一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大了判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。现在有多少案件不是法院自己做出的判决，而是其他机构在做判决？程序正义的内在价值并未受民众重视徐老师说司法改革能得到社会公众、官方的认可，理由是程序正义这种规范超越了文化或观念，能达成最大限度的共识。但恰好在这点上，我有点信心不足。传统文化、一般民众对程序正义的价值真看得那么重？我在微博上经常对一些热点案件做些讨论，其中包括引发广泛关注的李昌奎案。我的看法是，李昌奎案一审判决死刑立即执行，这个判决是正当的，不立即执行就不公平。根据中国现行刑法的规定和司法实践，应该判决死刑立即执行。云南省高级人民法院改判为缓期两年执行，理由不充分，这个改判并不适当。尽管我主张废除死刑，但废死论是在立法角度，不是司法角度，不能从个案开始。这个法官说不判死刑，那个法官说必须判死，法律面前怎么人人平等？不过，接下来，我的意见看上去有些自相矛盾。我认为，云南省高级人民法院改判尽管不足以说服人，但毕竟是二审终审制。司法过程不存在腐败情节，两家都穷得一塌糊涂，腐败不了。审判委员会做过研究，程序上也没多少值得指责的问题。所以我说，既然如此，我们就从了吧，尊重这个终审判决，不要再去想把它推翻掉。网友说：你脑袋被驴给踢了吧？大家都觉得不可理解。是有错误，但错误都必须纠正吗？制度能承担有错必究这种巨大的代价？要区别什么错误必须纠正，什么错误不需再去纠正。比如当事人因为自己的过错，使得证据没在诉讼有效期内呈交给法院，过了一年，突然发现箱底有个借条，证明他本应胜诉，但他败诉了，法院应不应当重新受理？我想这是当事人的过错，不应再受理。但在中国要推行这样的程序正义就很麻烦，老百姓要上北京，把事情闹大了，最后必须重新解决。中国可能是程序正义的传统非常匮乏的国家，很难建立这种共识。公众与司法独立审判的关系法律人认为程序正义非常重要，公众认为还是实体正义更重要。在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。比如在香港，司法独立审判受到威胁时，公众会出来说话。美国也如此。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个哥们，投票比例马上会为之一变。改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。结果议案刚提出来，罗斯福发现一下陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。推动司法独立审判需要有更广泛的公众认知。推动更消极的司法模式时，法官消极，当事人就要活跃，但这光有律师还不行，当事人还得有个人负责的司法理念。当事人要知道，这是我的案件，我要负责让证人出庭，证据应该我来提交，如果我的所作所为最后导致了失败，我应该承担结果，而不是国家来承担。（题目为编者所拟，刊发时有删节）
[贺卫方北京大学法学院教授]本文原载：南方周末
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