来源于腾讯研究院。原标题:新《广告法》亮点述评(一)。法律读库推送本文已获得授权。
2015年4月24日下午,第十二届全国人大常委会表决通过新修订的《广告法》,自9月1日起施行。这是《广告法》自1995年2月1日颁布实施以来,时隔二十余年的一次全面大修,对广告行业会产生深远的基础性影响。新《广告法》从工商总局、国务院法制办,到国务院常务会议,再到全国人大常委会的三次审议,其中多处条款经历了多个版本变化,亮点颇多。包括对广告主、广告发布者和广告经营者的权利义务关系进行了重新梳理定位;强化了工商行政管理部门对广告违法行为的监督管理责任;顺应了现代广告产业尤其是互联网广告蓬勃发展的新局面新情况,对规范广告活动,保护消费者的合法权益,促进广告业的健康发展,维护社会经济秩序具有积极意义。
经过二十余年的发展,我国广告产业取得了长足进步。2013年中国广告市场规模达5020亿元,同比增长6.85%。在广告市场结构中,网络广告地位愈加凸显。据统计,2014年中国网络广告市场规模达到1483亿元,与2010年325.5亿元相比,短短4年增长超过3倍。且据艾瑞预计,2017年中国网络广告市场规模将达到2852亿元,复合增长率为26.89%。
图一:2010—2017年中国网络广告市场规模
数据来源:艾瑞 中信建投研究发展部
在比重上,与传统媒体广告相比,网络广告发展势头尤为迅猛,网络广告占中国广告市场的份额由2005年的4.80%上升到2014年的23.6%,现在已经超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。随着互联网的进一步普及和互联网经济的发展,据预测至2016年网络广告收入将会超过电视广告,成为中国最大的广告市场。
图二:2008年—2015年中国广告市场格局
数据来源:Zenithoptimedia 中信建投研究发展部
另外我们也应该看到,虽然2013年中国广告市场规模占GDP比重为0.88%,未来五年广告市场占GDP的比重可能达到1%-2%,并拥有万亿规模,但我国广告产业的发展与美国、日本等发达国家相比仍还有较大差距。单从网络广告的规模上看,2013年国内网络广告规模仅相当于美国2007年的水平,落后于美国6年。这主要因为一方面我国广告市场起步较晚,产业分散、市场成熟度较低,媒体资源价值没有得到充分挖掘;另一方面则是法律政策与现代广告产业发展出现不相适应的地方。此次《广告法》修订在上述产业大变革的背景下展开,与时俱进,对产业变革做出了回应。
此次《广告法》修法的最大亮点之一,即是第三十四条第二款规定,“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”根据条文的规定,广告经营者、广告发布者只需要依法查验有关证明文件,“核对”广告内容,承担形式审查义务。
从“核实”到“核对”几经波折。现行《广告法》第二十七条规定,“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。”自2013年6月18日修法开始,国务院法制办、工商总局在《广告法》修订座谈会上第一次发布征求意见稿,其中第三十二条第一款仍然沿用原规定,“广告经营者、广告发布者应当建立健全广告审查管理制度,配备熟悉广告法律、法规的广告审查人员,依法查验有关证明文件,核实广告内容。”不过,后来国务院法制办发布的征求意见稿第三十五条将“核实”修改为“核对”,具体规定“广告经营者、广告发布者接受他人委托设计、制作、发布广告,应当依法查验有关证明文件,核对广告内容”。但是在全国人大常委会一审稿中,又将“核对”修改为“核实”,规定广告经营者、广告发布者应当依法“核实”广告内容。在2015年4月8日《广告法》最后一次修改评估会上,第三十四条第二款还是规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容”。最后,2015年4月24日第十二届全国人大常委会表决通过的《广告法》第三十四条第二款将“核实”又修改回“核对”,明确规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容”。
与上世纪90年代的广告业态相比,现代广告行业发展在用户日到达率、沟通模式、覆盖范围、信息容量、交互性等方面都具有显著不同。现代传播技术下的广告形式能够展示的内容无限,广告发布者能够提供的广告位也无限。尤其是网络广告还可以最快速度把产品介绍精准地推送到全球各地的客户,比传统广告具有更宽的覆盖面,更庞大的受众群体。将“核实”修改为“核对”,一字之差,天壤之别,这是立法机关尊重行业发展客观规律和实践的选择,重新界定了广告主、广告经营者和广告发布者对广告内容真实性的法律责任,以法律维护了分配正义。
第一,新《广告法》总则第四条第二款中新增“广告主应当对广告内容真实性负责”规定,将广告主明确为广告内容真实性的第一责任人。广告是广告主针对商品的受众,为达到广告目的而举行的有关商品、服务或创意的宣传活动。因此在整个广告产业链中,广告主是广告活动的主动发起者,而广告经营者、广告发布者只是接受广告主的委托,设计、制作、发布广告;广告主、广告经营者、广告发布者三者具有不同的职能和分工,广告经营者和广告发布者是为广告主服务的辅助角色,只有广告主对自己的产品和服务最为了解,理应对其广告真实性负责,后两者依法核对相关证明文件。所以法律应该赋予广告主确保广告内容真实性的义务,并要求广告主对其提供的证明文件真实性负责。一旦出现违法广告行为,首先应该审查广告主是否违反了真实性义务。如果是,则广告主应当承担第一责任,而广告经营者、广告发布者仅对证明文件承担审查责任。这样规定,体现了立法者敏锐洞察到广告产业链中各行为主体对违法广告的识别和控制能力不同,从而赋予其不同义务,并要求其承担不同的法律责任。
第二,由于广告活动涉及范围极广,对于广告内容的核实,还应该参考其他行政法律法规,比如《药品广告审查办法》、《医疗器械广告管理办法》、《农药管理条例》、《食品广告发布暂行规定》、《酒类广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》等上百种规定,但是一般的广告经营者、广告发布者,以查看相关证明文件为主,难以对广告内容的真实性做到实质审查。
虽然从“核实”到“核对”几易其稿,表面上看只是一个字的改动,但是实际上是广告经营者、广告发布者从承担“实质审查义务”到承担“形式审查义务”的重大变化,是对广告主、广告经营者和广告发布者三方主体法律责任的重新梳理。这一过程历经两年,从工商总局、国务院法制办、国务院常务会议,最后到全国人大常委会,前后涉及多个国家机关多次变动。从“核实”到“核对”,是现代广告行业发展、分工细化的必然结果。在长达数年的立法过程中,各个部门不断召开论证会,认真听取行业意见,主动顺应了产业规律,相信未来会对中国广告业的发展发挥积极作用。
研究团队
司 晓 腾讯研究院秘书长
赵 治 腾讯研究院法规研究总监
杨 乐 腾讯研究院高级研究员
彭宏洁 腾讯研究院研究员
廖怀学 腾讯研究院助理研究员