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俯下身，倾听沉默的大多数

死刑案件以及由此而来的死刑废立问题是很难让人心平气和地讨论的。民间讨论涉及这个问题的时候，基本上都是针对具体案件，而一旦上了网络，更趋于凸显情绪最激烈的表达；意见双方也缺乏基本的信任，容易上升到意识形态的高度，用自己的坚定信念来裁断对方的立场。但这种情况无论好坏，都是我们面对的真实情况，法学界必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态方式或伪装为科学、技术话语的意识形态方式，讨论这类问题。

一、不要简单贬斥死刑

我个人认为，首先要正视死刑，而不能简单贬斥死刑。这么说是因为法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础，自然情感基础，因此也是社会基础。出于善良愿望，即使不把死刑本身视为恶，他们也常常把死刑存废看成一个纯伦理或文化的选择，似乎只要法学界集体努力，自己先相信了，然后就可以说服民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。

不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越感，听不出，因此也就谈不上尊重，民众常常以激烈语言和情绪表达他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也因此没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些理论分析，其实和普通民众一样，差别只是站在了不同立场上表态。当然也有法律人不急于废除，但不是基于对民众的理解和对死刑的相关利弊的分析，只是出于策略考量，他们只是暂时“迁就”民众，而这背后还是一种居高临下的态度，或者说，不平等待人的态度。由此带来的必然是在死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出多少令人信服或至少会让人予以考量的理由。

就一般的反对死刑而言，法律人给出的理由大致有：其一，断言废除死刑是历史的潮流；其二，作为支撑，列举多少国家已经废除死刑；其三，引证诸如贝卡利亚这样的法学家的废除死刑的言辞；其四，选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；其五，言之凿凿地断言终身监禁比死刑惩罚更严厉；其六，死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑等等。而所有这些理由，无论单独还是结合起来都

其实，无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有这个潮流可能都是个问题。注意，所谓历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步而构建的一个形而上的支撑，即人类将不断趋于完善。问题是如果有人不相信有这个潮流怎么办？信念本身是不可能战胜信念的，除非承载这个信念的人是大多数。但更大的问题是这种历史潮流的说法与这些法律人主张废除死刑的另一个形而上的支撑或基础，自然法、普世价值、人权又是自相矛盾的，因为自然法、普世价值或人权这些说法的前提是永恒不变的，而不是不断完善的。因此，这两种理论从骨子里就是不兼容的。由此可见，这些法律人或学者并不在意自己主张的内在逻辑是否统一。由此也可见，他手中的底牌并不是什么历史潮流，而是他的信念或希望。有信念本身也不是问题，只是这样讨论，就惹出了问题：你隐含的居高临下，你的道德优越感，你流露出来的仿佛有同真理的合影，好像同某个领导的合影一样，很容易令普通人反感。事实上，没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的——即使我们到目前知道的最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人最终都将死去，甚至包括整个人类，我们还是会反抗死亡。

用某些外国废除死刑来做例子，同样没有必然的说服力。人到了一定年龄后，更多是按照自己的内心感受生活，不是看着别人生活的。我们无法让张国荣的狂热崇拜者成为同性恋，也不可能用世界上异性恋占了绝大多数来说服张国荣变成异性恋。榜样的力量永远是有限的。

至于引证贝卡利亚等少数著名法学家的言辞，有说服力吗？除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢，能说服主张废除死刑者吗？贝卡利亚凭着什么就豁免了错误的判断，同真理站到了一起？在这些需要并能够独自获得经验支撑的问题上，一个成年人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关，有关的更多是这个论断是否符合接受者的感觉和判断；因此接受不接受某个论断都一定是选择性的。不是论断者决定了我们的选择，而是我们的选择决定了谁是我愿意引用的论断者。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制，尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。

死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪（反恐也没有杜绝出现新的恐怖分子），甚至不能震慑许多非暴力犯罪（否则怎么会有贪官前赴后继呢）。但问题是有哪种刑罚能震慑所有的暴力犯罪甚或犯罪？坦白地说，这类研究是有的，但都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把研究者的限定条件全丢一边，这不叫学术，这叫“忽悠”。而且，就算极刑不会减少暴力犯罪，从逻辑上看，收监以及其它刑罚也就肯定不会减少，由此而来的结论，是不是就该废除所有的刑罚。法律人都改唱“让世界充满爱”好了？人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了；如果是错误，那也如尼采所言，它们也已在历史的焙烤中变得坚硬，因无法否证，也无法拒绝，而成为此刻的真理了。

是的，有这样的说法“不自由，毋宁死”，但真有这种感觉和信念并能够实践的人一定是少数。真实世界中，更多的人相信和实践的是“好死不如赖活着”。你怎么能让人相信，那些一审被判死刑的人上诉，是要求加重自己的处罚？律师为此上诉，是铁心违反自己的职业伦理呢？而上诉后法院改判无期为死刑并不违反上诉不加刑原则？如果不是有意欺世，就一定是脑子有问题。

至于死刑是否会出现问题，其实是需要司法慎重的考量。但以此作为废除死刑的理由，不成立，以点概面，不合逻辑，是诡辩。吃饭也会噎死人，是否人类应废除吃饭？监禁更容易出错，是否就应当废除监禁：还别说监禁错了可以事后补偿，其实失去自由同失去生命一样，在绝对意义上，都无法补偿。死刑有可能出错，这一点的真正告诫只是，对于死刑的适用必须极为慎重，一定要事实清楚，铁证如山，裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑。而这一点在具体案件中是可以做到的。因此，得不出在这些具体案件中应废除死刑，乃至于一概废除死刑的结论。

二、废除死刑基础是怜悯

如果真要说废除死刑，其真正的基础其实是怜悯，一个情感的，而至少不全是理性分析的结果。但这种情感并不能独自存在，怜悯的前提是怜悯者自身的绝对安全，居高临下，并且怜悯的对象还一定得是具体的个体。为什么基督教的上帝能怜悯，就因为没人能真正伤害上帝。

我之所以这么矫情或叫真儿，首先是想说，在这个死刑存废的问题上，法律人手中并没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，哪怕包装成了学术。我尊重，但不能令我尊敬，这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对每个具体个案的事实，法律人得有能力展开体面且有效果的沟通，即使最终没能达成一致。

在近年来引发社会热议的一些死刑案中，一些法律人不直接面对普通民众的诉求，把自己的信念隐藏于法律人的技巧之中，一方面指责民众“实质正义”；另一方面又试图用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，想先在个案免除某个罪犯死刑，借此逐步废除死刑。

这类战术有时有效，有些结果也许是有益的。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律和伦理共识而言，常常不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的某些言说常常得不到民众的足够信任，令一些有理想有追求的法律人很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿法院出气，因为这些法院在某些个案上没接受他们的观点。某些法院因此陷入了双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院的判决为民众甚或暴民所胁迫。而在这些个案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有推进。攻守双方基本是各自固守自己的道德直觉和信念。

其实，就算是法律人的信念都对，法律人还是必须面对这个现实，必须在这样的现实中推进。什么叫做转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少死刑。法学家可以在其他一些方面指责中国还不民主，但在死刑问题上，中国实践的还真的是民主，立法者不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。反过来，如果死刑废立就在于立法机关或领导人的一言九鼎，这还是民主吗？

即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是天理，我认为，首先也必须理解，顽固不化的民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在这个对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。别说什么为天下立心，也别想着什么为未来立标杆，从现在开始，首先就得裁断眼前的案件。

法律人也不可能把所有死刑案中的问题都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释问题。近年来不少案件都表明，法律技巧包装只能用于常规的案件，也只能在相对狭窄的法律圈子里，才有效。一旦进入缺乏基本共识，而每个人都有能力判断和表态的领地，就一定会是各说各话，很难交流。最终的结果，不管法律人喜欢不喜欢，我们从近年来的一些涉及死刑的案件中都已看到了，基本是普通民众——有喧嚣的但更多是沉默的——其直觉在引导着并大致规定了法律的裁决。这是中国的普通刑法与民事法律实践和中国法律人必须面对的现实。

本文来源于《法制日报》，发表于2011年9月13日。