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摘要:在行政国家和福利国家背景下，行政机关担负更多更复杂的功能。行政任务、行政权力和行政控制之间，呈现出相互影响的正比例关系。在寻求行政权力控制上，宜采取“析权”的态度—分析行政权力的必要性和时空背景；既要控制行政权力的消极功能，又要发挥行政权力的积极作用。无论域外还是中国行政权力的控制历程，都表明行政机关自我规制在弥补立法控制和司法控制的功能性不足方面，具有特殊意义。中国既有的行政监督理论和制度在行政法学发展史上发生了多次中断，仍有复兴和重构的必要。
关键词:行政任务；行政权力；行政控制/规制
建设法治政府和服务型政府，被作为有效的政府治理的核心内容，提高政府自身能力建设也因此成为中国行政法治建设的一个中心点。来自行政系统和机关内部的自我规制行为和现象越发普遍化，具有中国特色和由中国政府主导的行政法治变迁路径越发值得关注，它们为中国现代行政法律制度的生成提供了契机，也促使人们重新思考中国行政法治发展的新道路问题。[1]
行政机关自我规制，亦即行政自制，是行政系统或者行政机关自发地约束其所实施的行政活动，使其职权在合法合理范围内运行的一种自主行为。行政机关自我规制与宪法和外部行政法的前提性和框架性作用密不可分。[2]自制的动力也是行政权力保留及行政制组织客观性存在的必然结果。在行政国家和福利国家背景下，行政任务日益多元化，行政权能的扩张也日益增强和复杂化。在理论和制度上强调行政机关自我规制，并非否定权力机关（立法机关）、司法机关和社会监督力量的作用，而是注意到它们在特定时空内的事前控制或者事后控制的功能性不足。
一、行政任务、行政权力与行政控制
（一）行政任务、行政权力增长与行政控制的关系
行政任务、行政权力和行政控制的彼此关系，取决于政府职能已经并在持续性发生的嬗变作用。进入20世纪，行政权力不再是社会生产生活的外在变量而是不可或缺的内生变量。现代国家不再是单纯的、中立性的“保护性国家”，而是一种提供公共物品、通过规则配置资源的“生产性国家”。[3]以英国为例，1914年以前，行政任务还局限于邮局和警察的基本功能，现代行政国家则赋予行政机关更多矫正社会和自由经济弊端的职责。福利国家促使行政机关担负了照顾公民从婴儿到死亡的义务。行政权能以及控制行政裁量权的法律要求，都在扩张。[4]英国当代政府职能包括：土地强制收购、城镇规划、全民健康服务、社会保障、监狱管理和规训、移民以及跨国引渡和反恐怖主义等。[5]
无论秩序行政还是福利行政中，行政任务和行政权力都在增长，任务繁杂与权力增长成正比例。由于科技、工业化和城市化，政府对银行、保险、公用事业、财政、工业、职业、健康和道德的控制，展示了自身对现代社会压力和需求的多面回应，传统的议会立法或刑法控制已经不足以适应需要，对经济和社会行为控制转向了“行政工具”，要求新的“社会创造”。[6]
其一，福利社会的存在。福利国家并非不需要行政权力，只是转移或者转换了行政权力行使的状态。福利行政中，政府的福利管理权力与个人的福利权利相伴而生。因此，除对处罚、许可、强制、征收等传统行政权力进行控制外，行政机关自我规制理论和制度还非常重视不断增长的行政任务对行政权力扩张和行政控制的影响，即给付行政中行政权力的扩张和控制都在增长。
其二，公民社会的诉求。伴随物质的极大丰富，人们要求获得更多的人权形态和权利内容，如更多的政治权利、堕胎自由、环境权实现及同性婚姻保障等。这些权利设定和实现伴随着各种反对声，造成更加复杂的社会关系冲突，无疑需要国家权力的介入来重新配置权利义务关系并以公共资源来保障新权益的实现。例如，英国2013年公布《同性恋婚姻法》，申明“同性婚姻是合法的”[7]并赋予婚姻注册、宗教保护、职业年金计划和遗属抚恤金获得的合法性保护。
其三，风险社会的存在。现代社会是一个风险社会，主要特征是不确定性的挑战，面向确定性的传统行政决策被颠覆。“预防原则”是风险社会最主要的原则，在没有科学证据证明人类的行为确实会发生损害的情况下，国家和社会仍应采取措施，防止可能发生的损害。这无疑扩大了国家的职能。政府对风险反应不足或者反应过度，都会产生行政行为的合法性问题。反应不足则行政不作为，反应过度则侵犯个人合法权益。如何“为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架”，是风险社会的难点。[8]
在中国，福利社会、公民社会、风险社会与不甚发达的传统社会形态并存，现代化进程表现为政府推进或变法型模式。无论从民族国家还是民生保障上看，行政任务都日益增长，行政权变得尤为重要。一方面更多地涉及宏观和微观的经济规制，导致以经济增长速度评定政绩的偏向或者行政审批制度丛生，从而政府职能错位。另一方面，行政机关有诸多社会管制和社会服务的任务。凸显两点：一是在作为与不作为两种行为控制中，对不作为导致惰政的控制需求愈发重要，这是中国行政自我规制应该考虑的特殊问题。二是中国政府尝试以新的手段介入社会关系，简政放权或者通过民营化的方式增进公共服务的效能。此为私法手段的介入提供了途径，可以通过契约自身的规制作用增强行政自我规制。
（二）对消极行政和积极行政的控制
行政法学上的“控权”与“保权”之争，易陷入思辨的误区。中国行政法最需科学地识别和整理行政权力，即“析权”—在脱离计划国家之后，中国交织着复杂的行政任务，也就交织着对经济和社会的复杂规制方式，有些领域的行政权力需要放松甚至去除，有些领域的行政权力需要增加和强化。通过“析权”，对行政权力的控制，实质包括积极控制和消极控制两种类型。积极控制，是指强迫行政机关去做某些事情；消极控制，是指不许行政机关去做某些事情。
以保护公民权力作为行政法唯一的目的，不仅片面而且很难满足现代社会的需要。“政府权力不是只有可怕的阴暗面，也有促进公共生活需要的积极面。”“在考虑政府权力的时候，首先应着重发挥权力的效益，其次才是防止权力的滥用。”[9]现代行政目的和任务是多元的，在积极国家观念下，无疑需要能动性行政、制约行政强制力及支配力的消极行政，同时形成约束机制，使行政机关能够积极行政，去做好事。从积极和消极两方面的目的和作用来看待行政任务、行政权力和行政控制的关系，行政法因此既是关于行政权的行使又是关于权力监督的法律，既保障行政权的效率又防止行政越权或滥用。[10]行政不作为表现出来的惰政现象，更需要行政机关通过自我规制来推动积极作为。来自政治控制和社会舆论的政绩考核，或者试图剥夺行政保留权利、行政自由权的控制方式，将造成更多的行政不作为，使更多的行政任务无法实现。
（三）民生行政中权力的自我控制
无论是儒家文化还是社会主义的目标追求以及在国际背景下作为民族国家的独特诉求，都赋予中国行政权力以特殊的角色功能。在福利权利实现方面，中国有自己独特的民生主义原理及制度安排。中国福利思想深受儒家大同思想和新民主主义民生主义理论关注“人民的生活，社会的生存，国家的生计，群众的生命”思想的影响。新中国宪法把公民获得物质帮助权作为一项宪法权利，规定了福利政策和社会保障制度，提出了生存权是首要人权的概念。执政党奉行的“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”执政政策，被称之为“民生民主主义原理”。[11]民生行政主要内容包括：（1）人民与政府之间不是对立关系，行政机关的管理活动服务于人民，为人民服务是中国行政权的本质目的和一切行政行为的基础。[12]（2）服务是现代行政的功能，现代行政法是服务行政法或福利行政法。（3）民生关涉民众的基本生存和生活状态，以及民众的基本发展机会、基本发展能力和基本权益保护的状况。民生行政主要是把就业、教育、分配、社保、社会稳定等现实问题处理好。
在民生行政中，以制裁性为标志的行政权力并没有消失或远离，而且扩张了。表现形式有：立法赋予给付行政以管理权力；给付行政中的行政制裁权；行政权力对福利、工作机会等“新财产”的控制；受益人识别中的行政权力。行政机关通过行政程序确认给付受益主体是谁和受益程度，即福利权利条件资格的确认和给付额度标准的度量，必然牵扯到行政裁量权的运用。
（四）私行政中契约的权力规制作用
在行政机关创设的自我规制手段中，合同是重要的新规制工具，合同成为民间资本参与社会治理的法律载体。合作行政的参与方式主要是契约治理形式，规制合同也在向社会管理领域渗透。“政府合同”概念和制度进入了中国立法规范，一些地方行政立法规定了政府合同的类型、审查机构及审查程序、审查机制，明确了其概念、类型、审核形式和内容。一般所称政府合同，是指政府及其部门在行政管理、公共服务及民事经济活动中，作为一方当事人所订立的涉及国有资产、财政资金使用和自然资源、公共资源利用的协议，包括：（1）城市基础设施等国有资产的投资、建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同；（2）土地、森林、荒地、水流、海域、滩涂、矿藏等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同；（3）行政征收、征用、委托合同；（四）借款、资助、补贴等合同；（5）城市公用事业的特许经营合同；（6）招商引资合同等。[13]分析已经发布的各地方政府规章或规范性文件，上述所谓“政府合同”实际涵盖了民事合同和行政合同两部分。民事属性的政府合同中也涉及到公共利益、行政任务、行政权力的内容，这与域外政府合同或公共合同的内涵和外延相契合。
合同是一种奠基于利己和互惠基础上的自我强制的制度，是对自由的自我限制。合同的本质是相互同意的相互强制。[14]政府合同既是完成行政任务的新工具，也设定了行政权力控制的新模式。行政机关作为政府合同的当事人，要受合同约定义务的自我规制，同时它又有法定的管理权力。在政府合同的外衣下，行政机关可能集合同自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身，即行政机关很可能将政府合同自我规制之外的行政管理权力带入合同履行当中。因此，如何抑制这种合同管理权力至关重要。也警醒人们，在民营化的私行政手段中，政府合同的运用并不足以保证消除行政权力违法的风险。
二、行政机关自我规制的美国经验
美国经验是一种重要的参照系，其行政权力的扩张、行政控制手段的运用和教训，对中国行政权力的控制，不仅有更多和更直观的影响。而且，追踪美国行政权力的历史，有助于消除弥漫中国境内的厌恶行政权力进而否认、怠慢行政权能的情绪。
（一）行政权力的扩张
行政法中的核心概念之一是“警察权力”（ police power）。在美国，police power一词是一个被频繁使用同时又不甚明了的术语，以至于早期的专家、法官们认为它像“法学的非洲大陆”。police power被作为一个法律术语的历史实际上很短，1871年以前出版的法律词典里并未包括它。研究者认为布莱斯通（Blackstone）似乎是第一个凸现了“警察”一词的英国法作家。internalpower这个短语最初出现在1787年宪法制定会议的讨论中。police power作为一个更现代的术语出自法官之手。首席大法官马歇尔在1824年使用了internal power一词，1827年使用了policepower一词。
广义的“警察权”等同于行政权，是指与自然权利相对的、政府对城市或乡村的规制或治理，是政府基于保护目的而对个人施加的管制权（regulatory power）。美国警察权力的最初表现形式有：（1）禁止与规制；（2）自由作出决定；（3）没收非法财产；（4）保障安全，免于商业危害；（5）税收；（6）促进企业社会化。以华盛顿州为例，警察权力起初集中于保护公共健康和安全，自1889年州宪法之后，地方政府享有强大的规制权力。而1890-1910年间，美国各州的职业许可立法先是对公司地点进行规制，而后对医生、管道工、水管工人、殡仪员、护士、电工、马蹄铁工、牙医及其他职业者也提出并予以立法规制。这些“父权式干预”引发了宪法问题。20世纪早期，行政权力扩展到消费者和劳工保护以及促进普遍福利提升，同时法院也运用实体正当程序来约束警察权力。[16]
简而言之，政府对私人权利施加限制的权力就叫做“警察权力”。[17]在美国，对托拉斯和垄断的立法控制也是警察权力；警察权力可以对面包的生产规模、数量、重量和品质进行规制；对运费价格进行规制；对剧院门票进行征税；以暴力和性为基础对电影分级；对公共场所的乞讨行为进行惩罚。警察权力还可以进行道德规制。[18]19世纪之前，只限于处理犯罪，而今警察权力类似于家父权（the parents patria power）。 [19]警察权力是政府通过立法保护公民生命、健康和财产以及维持社会秩序和公共道德的统治能力。为了公共安全、福利和道德的规制，警察权力用于使个人免于直接的伤害。20世纪则是行政权力扩张到极致的一个世纪。[20]
（二）行政行为的行政控制
首先是科层制的控制功能。科层制是一种权力结构，首创于中国古代行政管理者，当代行政法学忽略了它。美国行政管理或行政法上的“行政控制”，很大程度是指科层制的行政监督功能。由于太过看重科层制的弊端，美国法律关于行政行为的行政控制，也曾被极大地忽略。美国行政法的早期著作将行政行为的行政控制作为一个重要主题，可是最近半个世纪几乎没有人注意到科层制的功能。研究者认为，在科层制权力结构下，官员基于法治，受制于法律授予他的权力；如果不受科层制的控制，行政就不能更好地实现其目的，这是人所共知的原则。从效率和民主上看，科层制是必要的。[21]
总统是科层制的最高点，也是行政控制的最重要主体。联邦政府的组成包括部、部内的独立机构、隶属于总统的独立机构、独立的控制委员会，虽然它们的独立地位和受到总统控制的情形不同，但是总统仍有权力或者部分权力任命或免除官员[22]，从而控制这些行政机关以达到执法目的。与国会和官僚制相比，总统在政府规制上具有比较优势。总统采取“管理”和“控制”两种策略。所谓“管理”就是把分散的政府规制体系整合协调，将政府整合成为一个合适的结构；所谓“控制”就是组织和监督官僚机构，以达到政府目标和实现工具理性。[23]
其次是发展出新的行政控制工具，主要是通过成本效益分析制度来控制行政权力。总统原有控制工具包括：要求规章制订公告和公众参与；解雇行政首长；任命行政首长；修正行政机关的预算、内部程序和管辖权；设定风险标准等。[24]在美国行政法中，宪法授予总统的职责是监督而非决定权。[25]总统拥有集中规制审查权，且集中的总统规制审查权已经变成行政系统最重要和构造性的特征。[26]以行政规章创制为例，自尼克松以来，每位总统所建立的规制审查计划中，总统均扮演着监督行政规章制定的咨询和顾问角色。因为总统有权力解雇行政部门首长，总统就能对其决定产生实质影响。总统可以劝说行政部门首长改变规制决定的想法。[27]美国行政程序法要求行政机关描述制定行政规章的目的和效果。现在，总统、国会和法院视成本-效益分析成为美国政府的“防卫工事”和控制工具，以此使行政决策的错误成本和行政成本最小化。成本效益分析成为总统重要的控制行政机关工具。[28]
美国行政行为的行政控制，实质上是以总统管理（presidential administration）为中心的。先前对行政行为的控制方式有：议会控制、通过官僚专家的自我控制、利益集团的控制和司法控制。而今，总统控制与其他控制或影响行政的方式，呈现共存或者竞争关系。长期以来，行政法学者都集中于司法审查或者其他法律学说，似乎它们才是行政程序和行政实体的决定性因素。现在，管制方略已经有了新的合适目标和选择措施。在法庭以外，美国最近二十年的行政行为控制发展就是“总统管理”。里根首开行政规制的审查机制，克林顿行政部门则运用了三种控制行政行为的技术：对拟议规章或者执法行为的事前指示（Directives）；管理预算局对行政决定制定过程中的规制审查（Review）；对职员拨款（Appropriation）。[29]
（三）行政过程中的民主主义
盐野宏说，日本行政法建立在法治主义这一意识形态之上。法治主义以自由主义为根基，其缺陷也日益明显。现代行政法将民主主义做为另一个根基，将民主主义价值寓于行政过程，因此要调整以法治主义原理为基础的行政法学原理，修正法治主义之下所构成的法律概念，吸收与现代自由主义、民主主义相适应的概念。[30]
1930年代，美国才开始提及“行政程序”，主要原因在于政府开始干预经济垄断，结果导致了行政权力专断和“程序暴政”（procedural tyranny）[31]，新政的反对者们为抑制行政权力滥用，最后由国会通过了《行政程序法》。行政程序中所拓展的民主主义内容，实际上与公共行政思想的范式转换有关。早期深刻影响美国的是威尔逊、古德诺所代表的“官僚制（科层制）行政理论”，奠基于韦伯的行政思想，主张单一权力中心的等级制能够保证行政理性、效率、政策的服从和执行，达到良好行政的效果。1970年代，获得诺贝尔经济学奖的西蒙和奥斯特罗姆根据汉密尔顿、麦迪逊、托克维尔的思想完善了“民主制行政理论”，主张权力多中心、分散决策、每个人或成员具有独立权利和主体地位、行政机关及其官员改变消极的仆从关系。[32]
美国行政程序法通过民主控制行政权力。一方面行政权力的行使来源于选民的授予，另一方来由选民监督其是否负起了相应职责。选民通过行政程序的一系列制度，如行政公开、公众参与规章创制、行政决定前咨询或听证，来监督行政权力的运作。[33]由此，国会也不再关注行政程序的合法性，而是关注行政过程的有效性。[34]而事实上，行政机关已经将这种外在的民主监督要求内化为行政自我规制的方式，以弥补国会的程序限制和司法审查的不足。[35]
（四）行政机关自我规制的神话
麦吉尔认为，学者们对如下奇异的普遍现象缺乏说明：行政机关会常规性地进行“自我规制”。即使没有什么权威机构要求行政机关这样做，它们还是会限制自己的选择，自愿地限定自己的裁量权；在无权威渊源要求行政机关何以行事时，自愿启动约束自身裁量权的措施；行政机关通过制定规则、指南及解释，来对自身选择进行实体上的限制：限制自身可以作出决定的范围，或对支撑自身选择的理据予以限定。有时尽管没有任何权威的规定，行政机关仍会额外规定听证、通告与上诉等程序，来约束自身的程序自由，对自我选择施加自愿性的约束。行政自我规制具有如下功能：（1）对所授权力的控制；（2）自我约束；（3）保护行政机关的政策选择；（4）保护行政机关当下的自治；（5）保护行政机关所期待的声誉、信息等集体物品。[36]
行政机关自我规制是一个神话吗？对此行政法学缺乏研究。美国诸多“自我规制”的文献，多叙述的是与政府规制相对的企业或者社会团体的规制，即“自我规制”问题特别排除了“政府规制”。[37]自我规制研究的对象，多是证券市场或反托拉斯联盟等职业组织，自我规制也是这些职业组织的基本特征。[38]公司企业或者商业联合体限制短期利润，试图维护公共健康、安全或道德标准，这种自我规制被认为是“理性的商业战略”。[39]职业团体自我规制理论认为，凡是有组织的地方，都会发生自我规制，而自我规制最初是社会组织通过设定标准和约束机制，来引导实现“自我限制”。但是，美国律师协会的职业自律被指存在缺陷，主张用“合作规制”（ Co-regulation)取代自我规制。[40] 2008年爆发的金融危机事件，暴露了美国银行业因缺乏外部公权力有效监督而“自我管制”（内部稽核）失败。[41]因此，人们对企业或者社会团体的自我规制，也存在疑虑。
行政机关何以能自我规制？麦吉尔认为除了官僚制之外，基于公共选择的利益驱动和竞争、党派力量的约束和推动，也是行政机关自我规制的动力所在。[42]同理，本文认为，行政机关也是一种组织，它与企业或者社会团体自我规制，存在相似的动力基础和“失败源”。自我规制是组织存在的自组织形式，自组织的动力可能源于科层制的压力，或者某种利益的激励和驱动，或者是对执法对象外在压力的内化。
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