现象
屡屡发生的“红头文件”闹剧
据人民日报报道，前不久，浙江省台州市下发“红头文件”，要求“市级单位开展‘助力五水共治’捐款”，文件写明：“捐款原则上参考以下标准：正厅级8000元、副厅级7000元……请各单位于2014年1月13日下午下班前完成认捐工作。”一时间，“红头文件”劝捐的新闻成为网民热议的话题。
2008年的时候，江西南昌市红谷滩新区出台一个红头文件，要求临街居民的窗帘颜色以及空调主机的位置可能要倒腾一番。根据红谷滩新区“管字发48号文件”和3月26日下发的《临街建筑物空调安装、窗帘设置、衣物晾晒规范管理实施方案》的规定，除了空调机的风格、结构、颜色要统一设计统一实施外，所有临街建筑物外露窗帘色调要统一选用纯白色，所有临街建筑物阳台及窗台外不得设置外置晾晒托架，所有晾晒物不得吊挂在阳台窗户外部。
类似的“红头文件”闹剧各地有不少，一些看似“权威”的“红头文件”往往违背了法律法规。“这些越权错位的规范性文件，必然导致以其为依据的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。”全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰表示。
实践中，公民不能对“红头文件”提起诉讼，导致“上面有规定”成为一些行政执法人员恶意违法屡试不爽的借口。实际上，作为具体行政行为的依据和指导，规范性文件一旦违法，所造成的损害后果往往比具体行政行为更严重。
如果发现“红头文件”确实违法，该怎么办？在现行的制度下，公民几无可为。“对于行政法规、地方性法规和规章，我国已经建立起一套成熟的备案审查办法和审查机制。”中国政法大学教授应松年说。但是规范性文件并不受这套机制的约束，被排除在司法审查的受案范围之外，我国还没有建立起监督政府规范性文件的有效机制。
说法
“红头文件”违法能否起诉？
撰稿|邹荣（华东政法大学教授 ）
来源|上海法治报
研读修正案，不难发现，在关于受案范围一章的修改中，涉及“红头文件”的规定一字未改。不仅没有采纳诸多修改建议案中以列举的方法规定可以提起行政的诉讼“红头文件”的范围，也没有在受案范围排除条款中删除现行法第第十二条规定的人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”条款。
答案似乎已经明确：修正案仍然未将“红头文件”纳入行政诉讼的受案范围，即公民、法人或者其他组织认为“红头文件”侵犯其合法权益的，仍然不能通过行政诉讼消灭其法律效力，解除“红头文件”对公民、法人或者其他组织的法律拘束力。
然而，在修正案的第五十三条中规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”，这似乎又赋予了公民、法人或者其他组织对“红头文件”的起诉权，只是要求在对依据“红头文件所做行政行为不服进行起诉时一并提出请求（下称“一并请求”）。针对以上两个似乎矛盾的规定，应当有一个正确的解读，才能回答“红头文件”是否被纳入了行政诉讼的受案范围这一问题。
应当注意到，“一并请求”的规定没有出现在修正案受案范围一章中,而是出现在“起诉与受理”一章中，这意味着，修正案没有赋予公民、法人或者其他组织针对“红头”文件起诉权，也没有赋予人民法院对“红头文件”进行司法审查的权力，即：公民、法人或者其他组织不具有要求人民法院行使如对普通行政行为一样的合法性审查的权利，人民法院也无权受理公民、法人或者其他组织提起的确认“红头文件”违法或者撤销“红头文件”的起诉。因此，可以得出结论：“红头文件”未被修正案纳入行政诉讼的受案范围。
在行政诉讼中无适用力
修正案的第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。
这一规定意味着，人民法院针对原告的“一并请求”，对“红头文件”进行审查的目的，不是为了基于对“红头文件”审查从而决定其是否有效或者应否撤销，而只是为了解决该“红头文件”是否可以作为认定被诉行政行为是否合法的依据。换言之，即便人民法院经审查认为“红头文件”违法，也无权对其效力作出司法认定：既不能作出确认其违法的判决，也不能对其作出撤销判决，只能拒绝适用该“红头文件”认定相应的行政行为的合法性，对依据其作出的行政行为的效力作出判决。
这就形成了如下两种情况，第一种情况是，行政行为有“红头文件”作为依据，但人民法院基于原告的“一并请求”，审查认为“红头文件”违法，人民法院不得依据该“红头文件”驳回原告的诉讼请求（注：修正案中已经删除了维持判决，代之以驳回诉讼请求判决）；其第二种情况是，人民法院经审查认为“红头文件”合法，根据法律适用规则，人民法院也只能依据法律法规或者参照规章驳回原告的诉讼请求，也就是说，即便是合法的“规范性文件”也不能作为驳回原告针对行政行为所提诉讼请求的依据。这就说明，人民法院对被诉的行政行为进行合法性审查，不受“红头文件”的拘束，“红头文件”在行政诉讼中没有适用力。
“红头文件”可“一并申请”
根据上文对于修正案中有关条款的解读和行政诉讼的原理以及其他法律的规定，修正案中有关“红头文件”规定的法律意义，不在于赋予了原告“一并请求”权，因为即便原告没有一并请求，根据 《立法法》 的规定，人民法院也应当对行政行为所依据的包括法律、法规进行合宪性、合法性审查，从而决定其在本案中有无适用力，连规章都仅具参照的效力，更遑论效力低于规章的“红头文件”了。也不在于有文章分析的，是解决了对“红头文件”诉权的落实，防止对“红头文件”进行滥诉而导致的诉讼秩序混乱。
其法律意义仅在于：通过对原告“一并请求”权的赋予，启动了人民法院针对违法的“红头文件”向其制定机关提出处理建议的权力，从而实现了依托行政诉讼制度，激活对“红头文件”进行效力审查以及作出相应处理的固有机制，但并非形成了一个新的对“红头文件”进行审查的机制，距离人们普遍期待的通过行政诉讼直接消除违法的“红头文件”的效力这一目标还有相当大的距离。
而且更为令人遗憾的是，修正案中并没有规定在人民法院建议“红头文件”的制定机关作出处理时，制定机关拒不采纳人民法院的司法建议，不作出相应处理时的后续法律措施。有理由担心，修正案所追求的上述些许法律意义，会因为司法建议的落空而归于无意义。毕竟，司法建议不是判决，修正案第九十六条规定的处理行政机关拒不履行法院生效判决的措施都无法适用。
当然，在不能对“一并请求”制度对解决“红头文件”的审查问题抱太大期望的同时，还是应当看到修正案的某些苦心孤诣之处，特别是相对于 《行政复议法》 中规定的“一并申请”制度，还是有明显的进步：
第一，在行政复议制度中，当申请人提出一并审查“红头文件”的申请时，复议机关应当中止对行政行为的审查，送请有权机关对“红头文件”进行审查，复议机关再根据有权机关的处理结果恢复行政复议并作出复议决定。而在 《行政诉讼法》 的修正案中，直接赋予人民法院根据对“红头文件”的审查结果对被诉行政行为作出判决；
第二，司法建议的效力当然要强于复议机关的“报请有关机关处理”，仅就法律规定的司法建议的法律后果而言，似乎应当抱有信心，但司法建议的法律后果是否真正得以实现，还有赖于“红头文件”的制定机关对法律的尊重、对司法的尊重。
案件
一方要求依据“红头文件”解除合同
法院判决无约束力继续租赁
撰稿| 开磊
来源| 安徽法院网
在房屋租赁合同履行中，一方以所签订合同不符合主管机关下发的“红头文件”规定，书面通知对方要求解除合同，被诉至法院。近日，全椒县人民法院审结这起房屋租赁合同纠纷案件。依法判决被告全椒某公司继续履行与原告马某2013年9月7日签订的《某公司（商场）地下家俱城租赁合同》。
全椒县工商户马某租赁全椒县某公司（以下简称某公司）所有的某商场地下室房屋经营家俱，双方形成租赁合同关系已十七年。马某遵纪守法，未闹过矛盾，未拖欠过房租。双方关系一直比较融洽。2013年9月7日，马某与某公司协商一致，签订了一份《某公司（商场）地下家俱城租赁合同》，约定租赁期限为五年。双方均在租赁合同上签字盖章。马某依约当场支付第一年租金7.5万元。然而，世事难料，就在租赁合同履行中，某公司突然变卦，于同年11月11日给马某发来一份书面紧急通知。要求立即与马某解除租赁合同。并令马某于同年11月20日前搬出租赁房屋内全部商品家俱及物品，让出所有租赁场地。马某感到“丈二和尚摸不着头脑”，遂找某公司了解具体情况，却始终未给出解除租赁合同的真正理由。无奈之下，马某具状递交法院。
原告马某诉称：其租赁被告某公司所有的地下室房屋经营家俱至今整十七年。双方一直合作愉快，关系融洽，其文明经商，从未拖欠房租，不存在任何瑕疵。2013年9月7日，经双方协商一致其又续租五年，已预付一年租金。但不知何故，同年11月11日，被告突然发来书面紧急通知，要求解除房屋租赁合同，其向被告询问情况，可被告始终说不出理由，无奈其诉至法院。请求依法判决被告单方解除房屋租赁合同行为无效；被告继续履行与其2013年9月7日签订的房屋租赁合同。
被告某公司辩称：原告马某诉称基本属实。原告租赁其房屋经营家俱已十多年。双方关系的确很好。原告为人也无可挑剔。2013年9月7日其同意原告续租五年，并签订了房屋租赁合同。但后来发现其主管机关某局对房屋租赁有“红头文件”即《全椒县某局联合文件》。明确规定所属单位租赁房屋必须面向市场，一律实行公开挂牌竞价招租。且商业经营房屋租赁合同期限不得超过三年。其超越了该“红头文件”规定的内容与原告签订了五年的租赁合同。因此，其要求解除与原告的房屋租赁合同。
法院审理认为，原告马某与被告某公司签订的《某公司（商场）地下家俱城租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规，合法有效。双方均应按租赁合同约定履行。原告履行了租赁合同约定的义务，并支付了房屋租金，未出现违约而导致双方签订的房屋租赁合同解除的情形。因此对原告要求继续履行房屋租赁合同的诉请予以支持。被告辩称，因主管机关的《全椒县某局联合文件》规定，商业经营房屋租赁期限不得超过三年。因目前正在清理过去的一些“红头文件”。故该“红头文件”并不能作为被告解除房屋租赁合同的依据。况且被告在出租涉案房屋给原告时并未出示该份文件。又因该“红头文件”仅系被告系统内部文件，对原、被告签订的房屋租赁合同无法律约束力。故对被告以上辩称理由不予支持。
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