社会保险法的延长缴费年限恰恰与劳动合同法的依法领取养老金的时间作为合同终止的时间是耦合的。这样的耦合不是法与法之间的巧合，而是法律对劳动者就业与享受社会保险之间所对应的逻辑关系。
文|西西里柠檬
来源|西西里柠檬的法律博客
昨晚劳动法群里的相关讨论在群主宣布结束后，明显大家还是意犹未尽，尤其是对劳动权之辩之辨更趋热火朝天。鉴于手机微信表达的不便，难以在群里充分、完全陈述本人看法，特专文阐述我为什么支持应以“养老金的领取”作为劳动合同的终止条件，而非“到达法定退休年龄”。
《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同自然终止，但是《劳动合同法实施条例》又规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”（第二十一条）。很显然，这里上位法与下位法之间存在一定的冲撞，达到法定退休年龄，不一定符合享受基本养老保险的条件。出现这样的情况怎么办？从法律的适用上，很明显，下位法必须服从上位法。也就是说，如果劳动者达到法定退休年龄，但是仍因种种原因未开始享受基本养老保险，那么按照法律阶位就高适用。也就是说，即使劳动者已经达到法定的退休年龄，但是其无法享受基本养老保险，即不能剥夺其作为劳动关系一方的主体资格。确实我们也必须注意到《劳动合同法》在明确终止情形时有一条兜底条款，即第四十四条第（六）项：“法律、行政法规规定的其他情形”。我们可以认可《劳动合同法实施条例》有权设定终止劳动合同的情形，但前提是不应该与其上位法存在矛盾。所以，即便有第（六）项的规定，也不能认为可以无障碍或者无条件适用。
其次我们再来分析退休和退休年龄的法律关系。对于法定退休年龄的适用，我们现行的也只是国发〔1978〕104号文件。该文件虽为文件，鉴于其 “经过党中央和全国人民代表大会常务委员会原则批准”由国务院发布，具有“法”的地位。文件中对退休的年龄规定应当认可其为法定年龄。但是，现在在适用该文件时候存在的普遍也是严重的问题就是断章取义。104号文件立法的宗旨是在保障职工到达一定年龄后的生活安置以及让这些人能度过一个愉快的晚年，体现的是社会主义优越性。所以，104号文件在规定法定退休年龄时，是“应该退休”，而不是应该让出岗位，更不是否决其劳动（狭义）的主体资格。故而紧接着104号文件规定，职工退休后，每月按标准获取退休费，直至死亡为止。也就是说，退休的年龄与退休之间有先后的逻辑关系。何为退休，就是不干事国家给钱。这是104号文件的本意。如果到龄之后没有养老金，那不叫退休，既然不叫退休又何来的退休年龄？所以即便是适用104号文件的法定退休年龄，也不能只顾年龄不及退休。这是有违法律之本意的。
再次，我们不得不来看《社会保险法》。很多时候，我们的专业人士也好普通公民也好，遇到法律困境容易埋怨立法不到位或者法律有缺位，但是，事实上不是所有的困境都是无法可用的问题，恰恰是法律适用不足的问题。为什么要看《社会保险法》？机械地看，劳动法域和社会保险法域不在同一部门，但是，我说了，这是机械的看法。社会保险法和劳动（合同）法之间不仅渊源有关联，逻辑也有联系。虽然《社会保险法》开宗明义是维护“公民”而不单单是“劳动者”或者“职工”参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，但是我们从它的第二章开始，就可以看到该法突出的是“职工”的概念。职工是什么概念？换在劳动合同法里不就是劳动关系一方的劳动者吗？那么社会保险法对养老保险又是如何规定的呢？享受待遇显然不是单纯的到达法定退休年龄，而且必须缴费满十五年，不满十五年的可以继续缴费至满十五年或者转入居民养老保险享受国家给予的相应保障。如此联系起来看，处于到达退休年龄而选择继续缴费的“职工”，你是界定他为退休人员还是具有“劳动”资格的劳动者？很显然是前者而不是后者。而社会保险法的延长缴费年限又恰恰与劳动合同法的依法领取养老金的时间作为合同终止的时间是耦合的。这样的耦合不是法与法之间的巧合，而恰恰是法律对劳动者就业与享受社会保险之间所对应的逻辑关系。
很显然，达到法庭退休年龄符合缴费满15年的条件领取养老金，这是权利无疑。同时，用人单位和个人基于意思自治双方愿意订立劳动合同也是权利。既然是权利，那么权利的支配和分配应该属于权利所有人。所以我们的养老保险制度不能强制要求符合领取养老金的职工必须领取养老金。这在逻辑上和现实中都是难以理解的。但是，反过来必须认可，职工一旦进入领取养老金的行列，其再就业的性质应该是劳务关系而非劳动关系，因为就业岗位也是有限的资源，国家通过养老保障，让一部分人让出岗位同时又得到生活保障，这是养老保险制度存在的目的和意义所在。
经过上述论证，也许还是会有学者或者业内人士、律师等等，认为法律的指向并没有如此明晰，按照《劳动合同法实施条例》的规定，直接以年龄一刀切的办法，相对公平，也好操作。其实说到公平，不仅是一个法律追求的目标，也是一个情理讲究的价值。提出一刀切公平理论的人认为，享受社会保险是国家的责任、社会的责任，而到了退休年龄因未能享受养老金而由用人单位来承担起按非退休人员的身份履行用人义务就不公平。而就是在这点上，认为的“不公平”恰恰是我认为的“公平”。当然，这里首先要回到提出这一辩题的缘由，即某人到达退休年龄未领取养老金其与用人单位的关系是劳动关系还是劳务关务，双方之间是终止劳动合同还是解除劳动合同，终止或者解除后用人单位是否需要支付经济补偿金。那么好，下面我们就来分析基于情理的合理性：
劳动者按照劳动合同提供劳动并获得基于义务的权利，这样的权利不因为是59岁还是61岁年龄的不同而不同，这对用人单位有不公平的问题吗？显然没有。
用一个61岁的劳动者和用一个31岁（此年龄随机）的劳动者，当他们同样贡献于用人单位的时候，用人单位承担相同的法律义务，能叫社会义务转嫁给用人单位吗？显然也不能叫。
用一个61岁的劳动者和用一个23岁（此年龄随机）的劳动者，在终止劳动关系时会导致企业更不愿意用年纪大的劳动者吗？显然更不能。理由是，终止劳动合同所支付的补偿金是以在本用人单位实际工作的年限计算的，所以不管几岁，终止时都按本企业工作时间计算经济补偿金，这叫公平。相反，倒是达到领取养老金条件的劳动者，其劳动合同终止时，用人单位不需要支付经济补偿金，这不仅不会让企业承担所谓的社会义务，恰恰有利于用人单位用老人，并且用到其退休享受养老金为止。
或许可以说，到了法定的退休年龄办不成退休的都是社会的弱势群体，对于弱势群体我们即使在无法适用的状态下，也应该是基于法无禁止即自由的原则以有利于权利人即劳动者同时也不损害用人单位利益的方向思考路径，这不仅是情理的温度，也是法律的良心。
相关的案例可以从最高人民法院行政审判庭对山东省高级人民法院最作的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>的请示的答复》（(2010)行他字第10号）来看。批复认为：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
对此批复，虽然实务界的反响和议论很大，但是我们不得不认可同类案件意味着在全国范围内具有了统一的适用标准。最高院行政庭的这一答复确实没有正面回答类似情形是否属于了劳动关系的问题，甚至在法院内部劳争庭的民事判决中也不一定会支持类似对象的劳动关系，而我依然有理由来获得超过退休年龄没有养老保险的人具有劳动关系主体资格的推断。一是批复虽然只是针对工伤认定而言，但不要忘记，工伤认定的前提条件是劳动关系，工伤认定的对象是“职工”，既然认定为工伤，那么自然而然就具有职工的身份。二是理论和法制的突破或者说进步常常是靠个案来推动的，法制的滞后性也需要具体案例的判决来实现其由滞后性到前瞻性的立法发展。工伤保险只是最早吃这只螃蟹的人。
讨论到此，也让我再次反省我市对超过退休年龄但尚不具备领取养老金条件而继续缴费人群的政策设计的苛刻与不尽合理甚至于法无据。再看最高院对山东省的答复，也只是啃了螃蟹的一只钳，随之而来的工伤待遇问题、超龄人员参保问题等都没有相对应的制度安排。这也进一步表明，现实困境与制度理想之间总是有一时难于逾越的鸿沟而留下种种遗憾，这也将更加激励我们法律的从业人员如何以一己之力来推动法制的完善和法治的进步。这也是我在劳动法群找到的存在感和愿意去为之交付时间交付精力交付思考的动力所在。
（不得不说明：以上观点仅代表本人对此问题的理论思考，不作为以后可能有的实际判案庭审中的立场，也不得作为诉讼案件中对本人不利的依据。）
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