“劳动派公众号”投稿，文/张立岩：北京市道成律师事务所
现实生活中，经常有用人单位招用退休人员而发生工伤争议的案例，而对于此，各省市的法律规定也差异颇多，今天，小编将结合案例分析法律对于此项争议的相关规定，以作分享。
老李，今年64岁，被某公司聘用担任门卫，并签订了劳动合同。一天，公司门口来了一辆车，因为没有通行证，老李不放行，司机下车与其理论，之后两人从口角上升至打架。老李左手被打伤，经过调解，司机赔偿老李医药费，得到赔偿后老李要求公司也要给予赔偿，但公司不同意，之后老李到人社部门请求认定工伤。劳动部门能否认适用《工伤保险条例》定为工伤?
观点一
老李在某公司任门卫，双方签订了劳动合同形成了劳动合同关系，应属于《劳动法》调整范围，应当按照《工伤保险条例》规定认定为工伤。
观点二
老李已超过法定退休年龄，不符合劳动法的就业主体资格，如果其已依法享受基本养老保险待遇，应当按照劳务关系处理，依照民法调整;但如果其未依法享受基本养老保险待遇，应按照劳动关系处理，适用《工伤保险条例》，认定为工伤。
观点三
老李已超过法定退休年龄，不符合劳动法的就业主体资格，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，都应当按照劳务关系处理，在民法调整的范畴内，不能适用《工伤保险条例》。
我认为，用《工伤保险条例》认定工伤的前提条件是受伤职工与用人单位构成劳动关系，再考量伤者的受伤情形是否符合认定工伤的法定条件。老李因工作受伤，能否认定工伤的关键即在于其与用人单位之间是否形成劳动关系。
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)款规定，男年满60岁，女年满55周岁的应当办理退休。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从上述规定可以看出，已享受基本养老保险待遇的退休人员不是劳动合同关系中的合法劳动者，不能作为劳动合同一方当事人，不受《劳动合同法》的保护，老李64岁已达法定退休年龄，依法不属于劳动法意义上的劳动者。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;……。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
而且养老保险是国家为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度，其是国家对已退休的劳动者履行的社会责任，是政府提供的社会福利制度，国家财政要给予相应补贴。退休人员若已享受养老保险待遇，就意味着其已享受了国家提供的相应社会保障和福利，其再次被聘用与用人单位就不能建立劳动法意义上的劳动关系。
综合以上规定可知，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，其与单位产生用工争议，应按照劳务关系处理。所以，如果老李已经享受基本养老保险待遇，则其与单位构成劳务关系，不能按照《工伤保险条例》认定为工伤。
2014年5月7日，北京市高级人民法院公布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》规定，达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与原用人单位或新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
而上海市《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题处理意见的通知》自2014年9月1日施行，其第四条规定，从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。
从两市的规定可知：对于已达退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员因工受伤，北京市规定应按照劳务关系处理，即根据民法要求赔偿;上海市规定，如果达到退休年龄的从业人员在原单位继续工作因工受伤可以认定为工伤，虽然没有明文规定退休人员在新单位因工受伤是否可以认定工伤，但仍然可以看出其与北京市规定的区别。
而鉴于工伤认定的前提是形成劳动关系，所以，可以认定未享受基本养老保险待遇的退休人员与单位之间的争议按照劳动关系处理，而非劳务关系。
两市对于同一问题的不同规定，反映了劳动法鲜明的政策性特征，类似案例的处理，应基于所在地的不同而加以适用。但基于实践经历和法律相关规定，笔者认为，未享受基本养老保险待遇的退休人员因工受伤可以认定为工伤，所以如果老李未享受基本养老保险待遇，则应按照劳动关系处理，认定为工伤。
另外，退休返聘人员和用人单位也应当签订书面聘用合同，并在合同中明确约定劳动条件、劳动报酬、劳动保护以及医疗保险待遇以及因工作发生的意外事故的赔偿责任等，这样在发生争议时，能够直接按照合同约定来执行，避免因缺少法律规定而产生纠纷。对于未签订聘用合同或者合同中未作专门约定的，在发生工伤后，如果单位缴纳了工伤保险(用人单位可以到社保中心直接缴纳工伤保险)，应该由工伤保险支付;如果未缴纳工伤保险，则应该有用人单位按照工伤保险条例的标准处理。
当然，用人单位也可以给退休返聘人员购买雇主责任险，在工作期间发生伤亡事故的，在保险范围内由保险公司理赔，这样不仅能加强对劳动者的保护，也能降低企业的风险。
对于达到法定退休年龄的人员在雇佣活动中因工受伤能否享受工伤待遇，其关键就是劳动关系与劳务关系的界限—从业人员是否依法享受基本养老保险待遇，当然，具体适用应结合具体情况。而随着社会的发展与法治的进步，对于此问题，必将有更明确的法律法规做依据，所以，用人单位与达到退休年龄的人员都应加强对相关法律知识以及政策的关注，保障己方权益。
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