标题注释：
本文系2014年度教育部人文社会科学研究青年项目《行政处罚上的有责性问题研究》(项目批准号：14YJC820060)、司法部2014年度国家治理与法学理论研究中青年课题《行政处罚上竞合问题的判断规则》(项目批准号：14SFB30012)的阶段性成果。
在我国，重大行政决策已经是一种十分常见的制度，但它究竟是一个什么样的概念？应该包括哪些内容？非但在我国行政法教科书上无法找到对应，同时从比较法文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述。因此，作为一个学术概念，它的科学性究竟表现在何处，便需要做全面的检讨。
一、重大行政决策概念内涵的依附性
在概念关系上，重大行政决策的上位概念是行政决策，但行政决策并不是传统行政法的概念，从对现有行政法学理论的观察来看，试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中，也并不妥当，原因有二：
首先，如果说决策对象是具体行政行为的话，我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成，而所谓的行政决策，无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节，其只是一个中间行为；类似地，如果决策对象是一个不确定的问题，我们实际上也可以通过诸如制定“规章”和“规范性文件”的抽象行政行为加以呈现，此时所谓的行政决策，仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。因此，在概念表述上，行政决策似乎没有独立意义可言。
其次，需要注意的是，长期以来，行政法学和行政学是在各自的学科背景下进行概念编排的。在行政学的学科背景中，行政决策是可以作为独立概念而存在的，它与行政组织、行政计划、行政领导等概念构成一个庞大的概念群，各种概念之间相互独立、互不交叉，它们之间是可以和睦相处的。一般来说，各种行政学的教材，也都是按照这种逻辑加以编排的，单独列出行政决策一个章节，也十分常见。但是，倘若将这个在行政学上名正言顺的概念，放在行政法学的学科背景中，意图为其安排独立的位置却存有多重困难，它几乎找不到自己的独立品性，行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所，重大行政决策的概念内涵具有非常明显的依附性。
二、重大行政决策概念外延的开放性
重大行政决策概念内涵的依附性缺陷，所导致的直接问题就是其外延也一直难以确定。为了解决这一问题，地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试：
1.例举穷尽的方式。实践中，立法者习惯以例举方式，将“国民经济和社会发展规划”、“重大政府投资项目”等等纳入到重大行政决策范围之内。这样的做法虽然有一目了然的好处，但同时也暴露了两个致命缺陷：首先，地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决外延问题，恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的；其次，从对各地例举条款的内容来看，也基本都是对行政立法、行政规划等事项的重申和复写，而对于此类行为的法定程序，大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范。
2.例举排除的方式。与此同时，为了和传统行政法固有的行政行为体系保持距离，凸显重大行政决策的独立身份，地方性行政程序规定往往会特别指出几类行政行为不是重大行政决策。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第7条：“以下事项不适用本规定：（一）政府规章的制定，地方性法规建议案的拟定；（二）政府人事任免……”等等。这种方式虽然在一定程度上能够缓解问题，但实际上并不妥当，理由有三：首先，由于作为逻辑起点的重大行政决策的概念内涵并不清晰，因此立法者在排斥条款的设计上仍然是无章可循的，这造成各地立场不一，甚至于会出现截然不同的认识；其次，地方立法所设置的排斥条款，与其所给定的重大行政决策概念之间，实际上是吻合的。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出“本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局，社会涉及面广，与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定”。但是，他们又在第7条中将诸如“政府人事任免”等等行为予以排除。有所矛盾的是，难道这些行为和本区域经济社会发展、公民、法人和其他组织之间的利益真的毫无关联吗？
三、对“实用主义”补正思路的反驳
对于上述批评，实用主义者可能会认为，重大行政决策概念的提出，并不是要创建一个概念术语，而只是要实现重大行政行为决策环节的法制化，这有可能是最好的辩护路数。但问题在于，这种目标并不现实：
1.过于理想的统一程序观。从立法技术上来说，意图为重大行政决策设定统一的行政程序，就需要提炼出多个行政行为决策过程的共同性内容，这非但需要客观上各类行为的决策环节真的存有共同性，同时还需要超乎异常的抽象思维，要求立法者能够概括出它们同时需要的程序内容。但是，我们现阶段并没有做到这一点，恰恰相反，实践中还会发生以下三种常见错误：第一，刻意追求统一，大胆设定程序，做整齐划一的程序要求，但实际上部分程序规范只具有特殊性，而不能适用到所有重大行政决策上；第二，刻意追求统一，盲目缩减程序，避开差异性的程序内容，只做原则性的程序设定，回避部分强制性程序要求；第三，刻意追求统一，避开外部程序，选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。此类处理虽然的确在统一行政程序上有所推进，但实际上其所设定的程序，都只是对政府内部行政过程的成文化，并不具有太大的法律意义。
2.过于苛刻的行政自制观。从根本上来说，重大行政决策奉行的是一种可被称为“行政自制”的控权逻辑，是行政机关自己在为自己设定义务，是一种作茧自缚的道德自律。但问题是，它真的可堪重任吗？本文认为这并不可靠，理由有二：第一，由于是行政自制，外部监督较少。因此，在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向。但从根本上来说，这并不是为了控制权力，而是在做官样文章；第二，苛刻的程序义务，虽然从根本上来说是一种严于律己的好事，但问题在于，在执法实践中，它们一般是不会得到遵守的。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施，但“2012年6月30日21时，政府突然宣布自7月1日起限牌，留给老百姓3个小时的反应时间”等等。
3.过于薄弱的合法性审查。几乎所有的立法文本，都附加了合法性审查机制，立法者意欲在行政系统内部，尽可能地解决重大行政决策的合法性问题。但是，它仍然过于理想，原因有三：第一，自我裁判。依据现行规定，重大行政决策合法性审查最后是交由政府法制办亲自操刀的。众所周知，法制办是设立在政府内部的一个办事机构。因此，合法性审查是既当球员又当裁判员的做法，是自我裁判，显然不能被寄予厚望；第二，无权裁判。更加违背政治常理的是，按照现行规定，重大行政决策一般都是由政府首脑行使最终决策权的。但是，重大行政决策合法性审查的权限，往往是由法制办的工作人员行使的。如此，这一极不对称的权力两极，又怎么可能会构成制衡关系呢？第三，无法裁判。即使抛开上述因素不论，单从技术层面上来说，让法制办承担重大行政决策的合法性审查任务，也力不从心。法制办长期以来一直存在着工作机构不健全、人员编制不足等方面的问题，这造成实践中的合法性审查只能由1-2人具体负责，往往会流于形式。
四、对“行政过程论”补正思路的反驳
在理论研究中，有研究者试图采用日本行政法学上的“行政过程论”予以辩护，认为行政过程论为行政决策的行政法分析提供了一个新的方法，这一方法更加符合行政决策的实际。但我们认为这并不合适，原因有二：
1.在日本，行政过程论只是行政法理论大厦中的一名新生儿，它尽管在方法论的解构上有所建树，但其自身的体系建设尚未展开，建构性的任务也十分繁重。并且，从操作层面上来说，行政过程论在日本被推向实践的程度，也十分有限，从现在的行政实践来看，虽然也存在着运用行政过程论的行政实践以及司法判例，但毕竟是少数。
2.日本学者提出行政过程论的终极目的，并不是为了创生新的行为概念，而毋宁是要将那些之前一直游离在传统行政行为体系之外的其他行为（如行政指导、事实行为等），也纳入行政法的调整之中，从而实现权力运行的法治化，尤其是程序的法治化。但是，重大行政决策与这一目标并不契合：一方面，各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策，并不是全部没有得到规范，甚至于从总体上来说，大部分都已经在相应的法律、法规中予以成文；同时另一方面，即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整，这笔账也并不能被记在我国现行行政法学方法（行政行为形式论）头上。重大行政决策没有被立法，和“行政行为形式论”之间毫无关系。行政决策只是某一个行政行为的中间环节，如果这个行政行为本身已经被法治化，行政决策这个中间环节，自然也可以被法治化，而行政行为是否可以被法治化，运用“行政行为形式论”加以解释和判断，并没有任何问题。立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范，和方法论没有任何关系，它或者只是立法政策上的一种考量，或者只是一种立法不作为。
五、可行的替代性补正方案
1.作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策。在重大行政决策问题上，较为可行的做法，应该是将其分散在不同的行政行为中，根据不同行政行为的特点，逐一规范。我们需要在尊重我国行政法的学理体系与法律体系的基础之上，将重大行政决策的法治化问题，置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成，逐渐改变试图对重大行政决策做整齐划一的程序规范之类的做法，只将其作为一种政策性宣传或程序性理念，贯彻到各部门行政法之中，而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章，它本身并不能单一性地作为一种制度加以布置。改革之后，贯彻这一理念的途径，也不再是诸如各地已经颁布实施的重大行政决策程序规定，而是各部门行政法。
2.创建用以固定概念外延的目录制度。较为保守的第二种思路，乃是在尊重现行制度的基础之上，创建其他配套制度加以弥补。这一方法着眼于重大行政决策已经在我国形成大规模布置的现实情形，认为彻底改革可能会损及既有的行政决策法治化目标。因此，主张抛开重大行政决策的概念缺陷问题不论，以其他配套制度强制性地将其概念缺陷予以固化，从而解决其变动不居的天然弊端。实践中，可供效仿的做法，是一种可被称为目录制度的方案，典型文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。
文章来源：《中国法学》2015年第03期
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