2009年5月16日，云南巧家县村民刘昌奎奸杀19岁少女王家飞后又摔死3岁儿童王家红。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑。2011年3月4日，云南省高级人民法院改判李昌奎死刑缓期二年执行。2011年8月22日，云南高院再审改判李昌奎死刑立即执行，并随后得到最高人民法院的核准。2011年9月29日，李昌奎被依法执行死刑。
作为一起热点案件，李昌奎案曾一度引发了包括法律学者在内的全社会的广泛讨论。也正是这些讨论，给法院施加了很大的压力，推动着该案再审的改判，致使被告人李昌奎的命运发生了从生到死的戏剧性变化。时至今日，李昌奎案的审理结果早已尘埃落定，社会公众关于该案的讨论也归于平寂，此时重提李昌奎案，似乎有些滞后与过时。然而，很多经验表明，热点案件的标杆意义，可能需要经历一段时间才能看得清楚。那些对热点案件的及时讨论，固然可以成为影响案件走向的重要因素，但也存在因仓促而失于片面、因短视而不够深刻的危险。因此，法律学者应当像“密涅瓦的猫头鹰”在黄昏时起飞那样，在热点案件冷却后展开思考，努力挖掘其中被忽略的深层次意义。本文即是对李昌奎案冷思考的一个尝试。
众所周知，在李昌奎案引发的舆论漩涡中，社会公众以药家鑫案为参照，要求判处李昌奎死刑立即执行。毫无疑问，这是一种朴素正义观的体现。而这种朴素的正义观是构建法治国家最坚实的基础，应该最大程度地得到尊重。关于这一点，理论上已经有很多论述，本文不予赘述。可是，关于争论的另一端即云南高院的行为背后的逻辑，我们可能有所忽略。在此需要追问的是，云南高院为何要二审改判？如果我们对云南高院的二审改判报以“假设的同情”[1]，能否发现其改判的背后也存在某种合理性？如果答案是肯定的，那么这种合理性与朴素正义观之间的冲突，对于中国当下社会又意味着什么？下文围绕这些问题展开分析。
一、案件缘何疑难
有学者将李昌奎案与许霆案作比较，认为与许霆案不同，李昌奎不属于法律适用上的疑难案件。[2]但事实上，李昌奎案同样属于疑难案件。当然，李昌奎案与许霆案成为疑难案件的原因不尽相同。许霆案之所以成为疑难案件，是因为在该案中，若严格按照法律规定作出判决，得出的结论难以为社会公众所接受，因而该案体现了严格规则主义与能动裁量主义两种裁判方式的紧张关系。[3]而李昌奎案之所以成为疑难案件，是因为既有的法律规定与司法解释并不能为李昌奎案提供一个明确的结论，法官在审判的过程中必须进行自由裁量，而这个自由裁量既可能指向死刑立即执行的判决结果，也可能指向死缓的判决结果。
先来看法律关于死刑适用的规定。《刑法》第48条对死刑适用作了如下规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”这个条文中最关键的内容就是“罪行极其严重”和“不是必须立即执行的”。对于“罪行极其严重”而言，理论上的疑问是，如何理解它的规范内涵，以及它到底是仅适用于死刑立即执行，还是同时适用于死刑立即执行和死刑缓期二年执行？而对于“不是必须立即执行的”而言，暂且不论它有循环定义的嫌疑，关键的问题仍在于在于，它的规范涵义是什么？对于这些关键性的问题，法律无法给出明确的答案，而理论上也存在激烈争议。[4]
除了上述关于死刑适用的法律规定以外，李昌奎案还涉及自首、“邻里纠纷”、“手段残忍”等可能影响量刑的情节。关于自首及其处罚，《刑法》第67条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”理论上一般认为，“可以”从宽处罚，表明我国刑法对于自首采取的是相对从宽处罚原则。这即是说，并非对于每一个自首的犯罪人都一律从宽处罚，而是既可以从宽处罚，也可以不予从宽处罚。[5]换言之，尽管李昌奎案存在自首情节，这个自首能否起到从宽的作用，以至于成为李昌奎的“免死金牌”，根据法律规定并不能得出一个明确的结论。
除了自首，另一个可能对量刑起到从宽作用的情节是“邻里纠纷”。最高院于1999年出台的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》作了如下规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”最高院于2010年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也规定，“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。”尽管上述两个规定要求对因“邻里纠纷”引起的犯罪案件“酌情从宽”、“慎用死刑”，但这些规定并没有完全排除适用死刑立即执行的可能性。
而处于自首与“邻里纠纷”的对立面，可能对量刑起到从严作用的情节是“手段残忍”。与自首和“邻里纠纷”被明文规定于法律或最高院的规范性文件不同，“手段残忍”对量刑的影响只是存在于司法实践和学理主张之中，并没有规范性依据。暂且不论这种规范性依据的欠缺，即便同意“邻里纠纷”能够对量刑起到从严的作用，无论司法实践与学理主张呈现何种面貌，都不可能得出只要“手段残忍”就必须适用死刑立即执行的结论。
退一步而言，即便承认自首与“邻里纠纷”情节明确指向死缓，而“手段残忍”明确指向死刑立即执行，那么李昌奎案就同时具备方向相反的多重情节，这时法院该如何判决？这恐怕是李昌奎案给司法者带来的最大挑战。对此，理论上已经作了一些研究，但这些研究很难具有排他性的解释力。问题的根源在于，当案件存在两个量刑情节，而这两个量刑情节指向完全相反的结论时，支持其中某个结论，必定意味着忽略了另一个情节的作用。就像一审法院使用“虽然…但是…”的连词以肯定“手段残忍”情节的作用而忽视自首情节的作用一样，二审法院原本也可以使用“虽然…但是…”这个连词以肯定自首情节的作用而忽视“手段残忍”情节的作用。[6]说到底，在这种场合下如何权衡，本质上不是一个论证或说理的过程，而是一个决断的过程。
综上，由于法律规定的模糊性和学理解释的多义性，法官在审理李昌奎案时必然要发挥其自由裁量权。而这个自由裁量权的行使既可能指向死刑立即执行的结果，也可能指向死缓的结果。波斯纳法官认为，只有当我们将“客观性”界定为“合乎情理（reasonableness）”时，法律的客观性才是可以实现的目标。而“合乎情理”，根据波斯纳的理解，是指“不任性、不个人化和不政治化，就是既非完全的不确定，也不要本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随有这种解释，就可以修改答案”。[7]很显然，按照这一标准，云南昭通市中院一审判决李昌奎死刑立即执行固然符合法律客观性要求的，而云南高院二审改判李昌奎死缓同样也符合法律客观性的要求。
二、二审缘何改判
既然无论判处李昌奎死刑立即执行还是死缓，都是符合法律和司法解释的规定的，在一审已经判处李昌奎死刑立即执行之后，云南高院二审为何要改判死缓？毕竟，改判较之于维持原判，不仅会多花费很多功夫，而且会增加不少麻烦。一方面，在撰写判决书时，改判就意味着需要才重新说理，而这在维持原判的判决书中是不需要的。另一方面，更为重要的是，一审判决是被害人家属和被告人家属双方都可以接受的结果，在这种情况下，二审改判为死缓，必然引起被害人家属的强烈不满，进而很有可能会引起被害人家属上访。而在中国当前的司法语境下，涉诉上访或多或少会给审理该案的法院带来负面影响。如此看来，改判之于云南高院，简直就是一件“吃力不讨好”的事情。可云南高院偏偏就做了这样一件“吃力不讨好”的事情。
社会公众的第一反应是，云南高院存在徇私舞弊。一个网友说，“没有背景或者没有钱，这样残忍杀害两条生命，尤其是杀害3岁幼儿都能活命，是不可能理解的！”甚至有网友爆料，主审此案的云南高院法官“非法收受李昌奎家属人民币12.47万元、6箱茅台酒、6条高级香烟等物质”。但很快证明，这些怀疑并不成立。事实摆在眼前——用被害人家人的话说，“叫他们（指被告人家属）去走关系？他们根本没有这个能力！”[8]
正当社会公众对改判疑惑不解时，云南高院于2011年7月6日召开新闻发布会，对二审改判作了如下解释：第一，李昌奎具有自首情节；第二，李昌奎属于民间矛盾，社会危害性相对较小；第三，改判死缓是贯彻“宽严相济”刑事政策的表现。紧接着，7月12日，田成有副院长接受《新快报》采访时表示“不能以公众狂欢的方式杀人，杀人偿命的陈旧观点也要改改了”，并且认为“这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”。[9]表面上看这番言论质疑的是“杀人偿命”的观念，但它实际上质疑的是死刑本身的正当性。7月14日，云南高院一位法官在《南方周末》匿名发表《死刑不是灵丹妙药，民意不能替代法官审判》一文，[10]同样将矛头直指死刑。很明显，从新闻发布会到田成有的表态及匿名法官的刊文，云南高院经历了从法律解释到质疑死刑正当性的过程。[11]通过这样一个论证视角的转换，云南高院扮演了一个废除死刑急先锋的角色。尽管身陷舆论风暴，云南高院的这种自我定位却被社会公众所接受。一位网友仿照药家鑫的遗书给云南高院写了一封信，这封信的结尾是：“如果有来生，我愿意选择云南这片珍惜生命的土地。”这句话虽充满了揶揄，但足以说明，在这个网友看来，云南高院改判是基于其“珍惜生命”的理念。考虑到这句话瞬间在新浪、腾讯等微博被传播近十万人次，可以看出它代表了网民比较统一的看法。不仅是一般网民，平面媒体乃至学者们也开始在接受云南高院的这种定位后再对其展开评论。例如，《人民日报》发表评论文章《李昌奎案：法律裁判少些“标杆”意识》，[12]批评云南高院的“标杆意识”。而主张废除死刑的学者贺卫方也不认可云南高院通过个案推动死刑废除的方式，坦言云南高院的行为是“意识超前了一点”。[13]甚至有人认为，云南高院的超前理念与院长许前飞和副院长田成有的学者出身有关。[14]
可是，一个不应被忽视的事实是，李昌奎案之所以进入社会公众的视野，是因为被害人家人将案情公诸于网络，而不是云南高院主动披露的。当然，在当下司法体制下，法院没有主动披露已经审结案件的义务。可问题是，法院既然没有披露李昌奎案的案情，又如何期待它能够成为慎用死刑乃至废除死刑的“标杆”呢？正如车浩副教授指出的，“将死刑政策适用于一个不受舆论光柱的案件，当然不会遭到任何的舆论压力，在这一类波澜不惊的案件中积攒了再多的‘免死’经验，由于没有人关注，也不可能就改变民众整体上的死刑观念。”[15]如此看来，所谓的“标杆论”，并不是云南高院二审改判时的真实想法。既然如此，媒体与学界之前普遍认可的云南高院基于其超前的理念而甘当废除死刑急先锋的定位，恐怕就要打上一个大大的问号了。
兜了一圈，又回到了原点。我们需要重新思考，云南高院为何要改判。众所周知，在我国现行司法体制下，与一般刑事判决不同，死刑判决多出一道死刑复核的程序。虽然《刑法》明文规定死刑的复核权归最高院，但最高院曾一度将这项权力下放给省级高院，直至2007年，最高院收回死刑复核权，对死刑案件的判决统一行使复核权。在此之后，省级高院作出的死刑立即执行的判决需要上报最高院申请复核。如此一来，死刑判决的核准率（或不核准率）就成了考核省级高院绩效的重要指标。这里需要讨论的是，假如李昌奎案没有引起社会公众的关注，而云南高院维持了一审的死刑立即执行的判决，那么最高院是否会核准这一判决呢？尽管这一假设已经不可能在现实中复现，但作这种理论上的探讨，绝非毫无意义。因为在存在核准率这一考核指标的情况下，对最高院是否会核准死刑判决的预期会在相当大的程度上影响甚至决定着省级高院的判决。
对此，最高院主管死刑复核的副院长熊选国无疑最具有发言权。他在一档电视节目中说，“如果被告人有法定的从轻减轻情节，自首立功的，一般是不会执行死刑的，我说的是一般不执行死刑。”此外，他还提及，婚姻家庭民间纠纷引发的、被告人积极赔偿也取得被害人谅解的，一般也不适用死刑。[16]尽管他强调了是“一般”而非绝对，但他并没有进一步说明例外是什么情况。在笔者看来，这只不过是一种避免表达过于绝对的修辞。此外，某高院刑庭的一位法官接受采访时表示，他们高院曾经办过一起杀人案件，也是民间纠纷，被告人也有自首情节，一审法院判处死缓，被害人家属一直在上访，无奈他们高院改判了死刑立即执行，可是最后没有被最高院核准。[17]种种迹象表明，在不受舆论影响的情况下，同时具有自首、“邻里纠纷”、“积极赔偿”这三个法定或酌定从轻减轻情节的李昌奎案若被判处死刑立即执行，很难被最高院核准。至少，在云南高院的预判中，结果是这样的。因此，云南高院二审改判死缓，就不难理解了。
回过头来看，认为云南高院是基于其超前的理念而慎用死刑的判断，多少显得有些天真。大木雅夫在描述大陆法系国家判例制度的形成过程时指出，“大陆虽然确定没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见”。[18]尽管这里描述的是大陆法系国家，但其结论同样适用于我国。事实上，在当前的司法体制下，根本不存在由地方高院推动死刑废除的可能。[19]云南高院所做的，只不过是最高院要求的“规定动作”而已，而并非是云南高院自身的理念使然。如果有理念发挥了作用，这个理念也应是最高院的。
三、隐身的最高法院
在这场由李昌奎案引发的舆论风暴中，我们几乎看不到最高院的身影。当然，面对这场舆论风暴，最高院也不是毫发无损。在云南高院通过新闻发布会解释改判死缓是因为该案具有自首、“邻里纠纷”、宽严相济的刑事政策时，马上有媒体质疑最高院于1999年颁发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对“邻里纠纷”的规定与公众舆论的情理之间存在尖锐的对立。但是，自云南高院副院长抛出“狂欢论”、“标杆论”等一些说法后，媒体便集中对云南高院展开狂轰滥炸，而无暇顾及最高院了。由此，最高院才得以在这场舆论风暴中明哲保身。可正如上文分析的，云南高院之所以改判，恰恰是因为其预判最高院不会核准对该案的死刑判决。因此，最高院在二审改判的过程中发挥了极为重要的作用。但是，在受到质疑后，云南高院并没有把皮球踢给最高院，而是以一种质疑死刑正当性的强硬姿态回应舆论的批评。在笔者看来，这种回应方式无疑是最明智的。倘若云南高院将皮球踢给最高院，声称其是按照最高院的要求来改判的，那么一方面它自己仍脱不开干系——媒体会批评它机械司法、官僚作风，另一方面还会把战火烧向最高院。在某种意义上，云南高院的强硬姿态有一种“丢车保帅”的意味。
另一个不容忽视的细节是，云南高院副院长田成有在2011年7月12日抛出“狂欢论”、“标杆论”，可就在第二天也就是7月13日，云南高院就做出了再审的决定。媒体纷纷大呼这是民意的胜利。可如果云南高院是基于民意的“回心转意”，根本无需转变得这么仓促与狼狈。更为合理的解释是，促成云南高院作出再审决定的直接原因，并不是民意，而是最高院的秘密指示。当然，也不排除其他机关如云南省政法委对云南高院施了压。有一点几乎可以肯定，云南高院在决定再审之前与最高院进行了沟通。也正是因此，云南高院在再审李昌奎案才可以毫不犹豫地改回死刑立即执行，而且是以当庭宣判的方式。请注意，当庭宣判的方式就意味着，结果早就已经确定下来了。很显然，只有最高院的授意，才能给云南高院这份确信。如此看来，从二审的改判死缓，到再审的改判死刑立即执行，最高院自始至终发挥了主导型的作用，而云南高院只不过是个“跑龙套的”而已。
在汹涌民意的压力下，最高院授意云南高院再审改判死刑立即执行，并不稀奇。需要进一步追问的是，为什么在社会公众关注李昌奎案之前，最高院倾向于不判处死刑立即执行？不同于云南高院，最高院是可以有自己的理念与追求的，所以我们当然可以以“少杀、慎杀”的理念来解释最高院的行为。但正如很多学者所分析的那样，贯彻这个理念并不必然意味着对李昌奎不判处死刑。最高院在贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策时，必然还有其他的考虑，甚至是更深层次的考虑。这个考虑是什么？
我们知道，2007年最高院收回了原本下放给高院的死刑复核权。死刑复核权统一归最高院行使，意味着最高院可以控制每一年判处死刑立即执行的人数。可是，这种“生杀予夺”的大权同样也是烫手的山芋。作为仍然保持死刑的少数国家之一，中国的死刑适用数量遥遥领先于其他未废除死刑的国家，这一点饱受西方国家以及人权组织的批评，以至于确切的死刑适用数量成为了国家秘密。最高决策层当然能感受到由死刑适用所带来的压力，因而必然会给掌握死刑复核权的最高院施压，要求其通过死刑复核程序严格控制死刑适用的数量，将该数量维持在一个相对稳定的水平，甚至要求逐年降低。为此，最高院在对死刑案件进行复核时，要考虑的不仅这个案件本身的情况，而且要将这个案件放入所有待核准的死刑案件中，按照需要判处死刑的程度进行先后排序，对排在前列的一定数量的死刑案件予以核准，而对其余案件不予核准。打个比方说，最高院对全部待核准的案件进行“选拔性测试”，只对那些排在一定序位以前的案件核准死刑判决。此外，这种压力还驱使着最高院，只要认为案件中出现了类型化的可以从轻减轻处罚的理由如自首、立功、邻里纠纷、被害人过错等等，都会不予核准死刑判决。就李昌奎案而言，尽管该案手段残忍，但该案同时具备了自首、“邻里纠纷”、积极赔偿等类型化的从宽处罚的情节，在没有舆论压力的情况下，最高院很难核准死刑立即执行的判决。
四、死刑判决的双重标准
上文分析了，由于承担了控制死刑判决数量的政治任务，最高院在核准死刑时会采用“选拔性测试”的方式，在这种“选拔性测试”中，具有多个从宽情节的李昌奎案不可能排列在前列，因而难以被核准死刑立即执行。但这个结果显然是社会公众无法接受的。社会公众反对李昌奎案二审改判的理由很简单，药家鑫案被判处死刑立即执行，而李昌奎案比药家鑫案“更凶残”，没有道理不对其判处死刑立即执行。很显然，社会公众能够接受的是一种“标准性测试”的方式，只要达到了一定的标准，就应当判处死刑立即执行。而药家鑫案，无疑成了最好的标准。
值得注意的是，药家鑫案从案发一开始就进入了公众的视野之中，引发了广泛的讨论，这些舆论必定对该案的判决产生了影响。因此，药家鑫案的判决结果是加入了舆论影响这个变量的。反观李昌奎案，云南高院作出二审改判时，并没有为社会公众所知晓，因而这个结果并没有受到舆论的影响。而如果考察以往类似案件，不难发现有很多比药家鑫案凶残得多的案件，并没有被判处死刑立即执行。[20]这意味着，被社会公众认为能够成为死刑适用标准的药家鑫案，根本就不是司法判决的惯常结果，因而也不可能是司法机关决定是否判处死刑时所参照的标准。如果药家鑫案一开始没有受到社会公众的关注，它很可能就发展成了李昌奎案；反之，如果李昌奎案若一开始就被舆论所影响，它也很可能就成了药家鑫案。而案件判决结果会因为受到舆论关注与否不同而产生如此大的差异，恰恰反映了司法者（这里主要指最高院）与社会公众在死刑适用立场上的分裂。具言之，社会公众关注个案的正义，因而只要案件中出现了可以判死刑立即执行的情节，就会主张对其适用死刑立即执行；而最高院承担着控制死刑适用数量的政治任务，因而只要案件出现了可以从宽的情节，就会主张不适用死刑立即执行。李昌奎案同时具有双重情节，引起争论也就不足为怪了。
法律适用的最终目的在于解决问题，同样的，死刑的适用、限制乃至废除最终都服务于对社会问题的解决。在当下中国，在社会基本情况及社会公众对于死刑的观念没有发生根本性变化的情况下，过分限制死刑的适用乃至废除死刑，只不过是以“死刑适用率”这一标准来掩盖问题，而不能从根本上解决问题。对于社会一般观念一致认为应当判处死刑的案件，法院拒绝判处死刑，并不能提高这个社会的文明度，而只不过是让被害人家属一力承担了社会治理不力的成本，造成他们的不安与不平。而一旦这个案件通过媒体为社会公众所知晓，这种不安与不平就会为社会公众所分享，从而加剧社会对司法的不满与不信任。死生事大，不可不慎，不仅要“慎死”，而且要“慎生”，这恐怕是李昌奎案给当下中国司法机关最大的启示。
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