【中文摘要】“幽灵抗辩”是犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中为了减轻或者免除其刑事责任而提出的无罪或罪轻的辩解。在司法实践中，如何从证据上对其抗辩进行排除是一个难题。在大陆法系职权主义的诉讼模式，被告人不承担举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，完全由控方承担举证责任是一个不小的负担。现有的诉讼模式下，我们应积极探索其他查证方式，更好地履行侦查机关和检察机关的举证责任，从而提高对抗被告人的“幽灵抗辩”的能力。

【中文关键字】幽灵抗辩；证明责任；刑事推定

【全文】

    一、何谓“幽灵抗辩”

    “幽灵抗辩”，是指被告人针对公诉机关的有罪指控，提出无罪或者罪轻的辩护，但却提不出相关的证据予以支持的情形。“幽灵抗辩”又称为“海盗抗辩”，名称来源于台湾的一起走私案件。台湾地区士林地检署控诉一起海上走私案，在法庭上被告人声称其不是走私，而是在海上遇上海盗，海盗将其鱼获抢走，并丢到自己船上一千盒香烟，并非自己走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。犯罪嫌疑人和被告人提出的辩解往往内容虚无缥缈，难以查证，使得检察机关和审判机关左右为难、无法决断，是困扰司法实践的一个难题。

    二、“幽灵抗辩”在实务中的形态

    在司法实践中，犯罪嫌疑人和被告人提出的一些难以查证的辩解，这些抗辩内容具有相似性，特别是同一种罪名的辩解方向更为集中，其中以诈骗犯罪、毒品犯罪及收赃犯罪等案件中最为突出，一般有以下三种情形：

    1.在合同诈骗类案中，否认自己“以非法占有为目的”，嫌疑人会辩称A告诉他有这个工程，并会将工程交给他，所以承诺将工程给被害人，收取的定金作为其交给A的定金。在这些抗辩中，嫌疑人有时会提供一个A的名字、联系方法，但几乎所有的A都无法找到，即便有时还有证实A的存在，但是否A欺骗过嫌疑人都无法查证，侦查机关就陷入辩解之中，无法排除。

    2.毒品案件中辩解自己“不明知”，由于毒品交易往往秘密进行，双方不见面接头，被查获的嫌疑人会辩称“是朋友让我帮他带一些东西，到了以后自然会有人联系我来拿，我不知道里面是毒品”，而对于这个所谓的“朋友”既无法讲清其真实身份，也无法提供联系方式。

    3.在一些掩饰、隐瞒犯罪所得案件中，犯罪嫌疑人一般会辩称自己是合法取得财物，其收购财物时是以市场价格收购的，收购时对方未明确告知该财物来源，自己对该收购的物品系犯罪所得毫不知情。

    三、对于“幽灵抗辩”的证明责任的分配

    (一) 两大法系的对比

    1.英美当事人主义诉讼模式：被告人分担举证责任

    英美法系采用的是当事人主义诉讼模式，刑事证明责任包含了“提出证据的责任”和“说服责任”。所谓提出证据责任，即“证据推进的责任”或“通过法官的义务”。是指对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任。通常这种责任需要达到证明标准低于说服责任，且当主张者履行了初步责任后，这种责任就转移到对方当事人。而说服责任，即“不能说服的风险”，则是说服实施审理者相信主张事实是真实的责任。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张作出裁判的不利后果。

    当事人主义诉讼模式将刑事诉讼视同于民事诉讼，同样遵守“谁主张，谁举证”的原则，所以当被告人提出“幽灵抗辩”时，实际上就提出了一个否认指控的“积极辩护”，被告人就应当承担提供证据的责任。若被告人提出相应的证据，控方基于履行说服责任的需要，必须对被告人的辩护主张进行反驳，说服的责任仍然属于控方。但如果被告人仅仅提出一个无法提供任何证据予以支持的“幽灵抗辩”，法院可以无需审核该抗辩的真实性及证明力，亦无需要求控方承担反驳的说服责任，就可以作出对被告人不利的判决。在此种形式证明责任分配的框架下，“幽灵抗辩”的生存空间比较逼仄。

    2.大陆法系职权主义诉讼模式：被告人不承担举证责任

    大陆法系采用的是职权主义诉讼模式，受无罪推定原则和存疑有利被告原则的保护，被告人不承担客观的举证责任，无需自证有罪或者无罪，被告人也不因为其未提出证明其无罪或者有利的证据而被认定为有罪或作出对其不利的判断。证明被告人构成犯罪的举证责任始终由公诉机关承担。同时，法官具有积极性和主动性，法官有依职权调查的义务。所以当被告人提出一个“幽灵抗辩”但却无法提供证据时，并不像当事人诉讼模式一样由被告人承担举证不能的不利后果。公诉机关也无需就此承担主观的举证责任，而是转由法官依其职权进行调查。如果被告人提出的是“幽灵抗辩”，法官自然无从展开证据调查，其将综合其他证据进行整体判断。如果公诉机关的举证能够使其形成有罪的内心确信，被告人当然会被判决有罪;如果法官依据“幽灵抗辩”对公诉机关的举证及拟证明的事实产生了合理怀疑，致使其无法形成被告人有罪的心证，按照公诉机关承担客观举证责任、存疑有利于被告的原则，法官将作出对被告人有利的判断。

    (二)我国的司法实践

    我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式，证明犯罪的举证责任完全在控方，被告人不承担举证责任。我国《刑事诉讼法》中并没有直接规定证明责任的承担者，但一般认为证明责任由控诉方承担，虽然被告人可以向法庭提供证据，但这并不是举证责任，而是被告人的诉讼权利。同时刑事诉讼法规定法院对证据有疑问时，可以依职权开展调查核实，但这并非单独提供新的证据，故法院也不可能承担举证责任。由于证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，并将这种判决结果与检察机关的起诉相联系。因此，我们应当认识到，即便是被告人提出幽灵抗辩的情况下，承担证明责任的仍旧是检察机关，如果检察机关不能通过举证来排除被告人的辩解，那就必须承担败诉的风险。

    与民事诉讼不同的是，刑事诉讼的证明标准通常是“排除合理怀疑”，在我国，这一证明标准被表述为“证据确实、充分”。检察机关必须以严密的证据锁链证明所有的犯罪构成要件。被告人只要在这幅证据图上涂抹一下，让原本清晰的画面变得模糊，检察机关的努力可能就会前功尽弃，证伪一件事情远远要比证实一件事情来得简单。控方费尽气力吹大一只气球，而辩方只要用针轻轻一扎，就使得控方前功尽弃。“幽灵抗辩”的出现使得这种对比达到极致。

    四、“幽灵抗辩”之对策

    目前实务中对抗“幽灵抗辩”的有效手段不足，刑事诉讼活动中控方无法戳穿一些显而易见的谎言，审判机关方面更是为了避免可能的误判承担错案责任，保守选择怀疑该“幽灵抗辩”为真实，进而得出控方指控犯罪事实未排除“合理怀疑”的认证。眼下可操作的的路径就是竭力搜集证据试图推论出辩解的不实和犯罪的成立，通过更有效的证据搜集和使用方式来提高对抗“幽灵抗辩”的能力。

    (一)违背常理之“幽灵抗辩”应直接不予采信

    任何证据的审查认定，都必须符合逻辑法则、经验法则、自然科学定论等常理。如果被告人提出的“幽灵抗辩”明显与常理相悖，也不足以对公诉机关已经举证证明的犯罪事实形成任何的合理怀疑，自然可以推定该“幽灵抗辩”不足以抗辩公诉机关证明犯罪事实所提供的证据，应不予采信，无需按照上述举证责任的分配原则要求公诉机关就该事实是否存在提供证据证明，就当该“幽灵抗辩”从来没有发生过一样。如被指控巨额财产来源不明的被告人提出其超出正常收入来源的巨额财产均是捡来的。对于此种显然不合常理之“幽灵抗辩”，应直接不予采信。

    (二)用推定综合审查形成合理怀疑之“幽灵抗辩”

    正如有学者所言，“认定犯罪事实所依据的证据，并不以直接证据为限，综合各种间接证据。本于推理作用，作为认定犯罪事实的基础，仍非法所不许。”当被告人提出的“幽灵抗辩”动摇了法官的心证，也就是对公诉机关所举证证明的事实产生了合理的怀疑，如上文对举证责任分配原则所述。审判机关应当要求公诉机关举证证明被告人所提出的“幽灵抗辩”不存在，或提供更多的证据排除该合理的怀疑。此时，公诉机关可以也应当积极合理运用刑事推定的证明方法，通过提供其他证据，运用逻辑分析和社会经验法则，对被告人的抗辩事由进行反驳，协助审判机关分析推理，找出被告人“幽灵抗辩”的破绽，推动法官确信有罪的心证形成。下面笔者就上述司法实践中几种常见的幽灵抗辩形态来进行分析：

    1.在诈骗类案件中称自己也被他人所骗的情形，针对被告人提出的对其行骗者的情况、诈骗中细节进行查证。在被告人所述诈骗情况与客观事实或被害人陈述细节不一致的情况下，针对这些细节要求被告人进行解释。如被告人声称某A带他到某个工地，承诺将工地发包给他，为此他以将工程转包给被害人为由，从被害人处收取巨额定金，但被害人陈述中被告人所讲的获得工程的方式和其抗辩中的讲法不一致，或者相关工地根本不存在，同时被告人又讲不清A的身份，无法提供联系方法，且从被害人处收款后立即携款逃匿，也未与被害人提过其被骗等等。综合间接事实，运用经验法则我们可以合理判断出被告人的抗辩内容不合常理，纯属虚构。

    2.对于毒品案件中明知推定主要是搜集一些证实被告人行为反常、做法不合理的事实，这里“反常行为”包括：运输物品中夹带的毒品经过精心伪装;运货的收益超过正常运费的好几倍;有逃避检查的明显特征等等。将这些事实综合起来，就可以进行判断被告人所述的抗辩理由是否反常、被告人对这种反常的行为是否有合理解释。如果被告人只是一味地抵赖，没有合理的理由支持其抗辩，那么这些反常行为足以印证当事人对携带的东西“应当知道”是毒品。

    3.在掩饰、隐瞒犯罪所得类案件中，对于犯罪嫌疑人对于收购财物系合法取得辩解，我们需要对周边证据进行充分调查。如，犯罪嫌疑人收购价格是否明显低于市场价格、收购的时间集中白天或者夜间，收购之前双方是否有沟通。另外，对于某些特殊行业，作为该行业的从业者应当知晓的一些禁止性规定，如笔者曾办理的砂石加工厂经营者收购非法采挖的砂石的案件中，砂石加工厂经营者应当知晓砂石系国家矿产资源，需要办理采砂许可证方可采挖砂石，此时若嫌疑人收购一些来历不明的砂石，结合其他情节，推定嫌疑人的主观应当是明知的。

    五、结语

    在职权主义诉讼模式下，刑事被告人不承担证明责任，但从世界各国证明责任分配上的立法和实践上来看，被告人不负担证明责任只是一种概括性原则，在一些例外情况下，被告人仍要对特定事项负担证明责任。在现有的诉讼模式下，我们不奢望目前的证明规则能够借鉴英美诉讼模式由被告人分担举证责任，但在“幽灵抗辩”的情形下，我们需要公诉机关积极合理运用刑事推定对嫌疑人提出的“幽灵抗辩”进行充分分析和审查，同时希望基于诉讼效率和公平，也需要嫌疑人提供相关证明线索，从而提高对抗“幽灵抗辩”的能力。

【作者简介】
刘亚平，单位为安徽省宣城市宣州区人民检察院；陈启中，单位为安徽省宣城市宣州区人民检察院。