来源：凤凰网

【按】11月23日，由法治周末报社、凤凰网、广西师范大学出版社、深圳福田区政府联合策划、组织的"法治的突破：1978-2014影响中国法治图书评选"暨新民说法治通识文化系列讲座在深圳继续举行。著名法学家季卫东作了《中国法治的理念与现实》的精彩演讲。凤凰网作为该活动主办方之一，获授权独家发表演讲内容。

四中全会《决定》强调法治，最根本的原因是经济改革走到今天，确实需要我们的治理方式、秩序的属性有一个实质性的变化。我们知道，只要导入市场竞争机制，马上就会提出一个问题--游戏规则是怎么样的？

"市场经济就是法治经济"这个命题谈了很多年，但只要存在着竞争，就必然有不同的利益诉求，不同的利益诉求如何表达、协调？从这个意义上来说，国家治理现代化的本质，就是一种理性的法治秩序的建构。

中国特色：法律多元，权力一元

我在以前的学术研究成果中曾经提到过，中国的法律秩序虽然从秦代法家以来就已经存在，但是它和现代西方的法治秩序是完全不一样的。法家以法律为工具，西方强调是法的支配，我们在概念上都承认这样一种区分。

更实质性的问题在于，西方的法律秩序它是一元化的。有人或许会问，你看美国，联邦法和各个州的法是不一样的，怎么是一元化的呢？对于这个问题，判例法体系中确实有些特殊性，但是德国的社会理论家马克斯?韦伯曾经作过分析，他当时主要从英国问题入手，特别强调法律家的解释共同体，导致了它本身具有很强的形式合理性，使得它能够统一。

所以，西方的法律体系体现在欧洲大陆的成文法体系中，就是以宪法为顶点的一元化的成文规则体系。我们可以看到凯尔森的纯粹法学体系，非常典型地表示了这种状况。在英美判例法的国家，虽然情况比它复杂，但是正如我们所看到的，法律的解释共同体导致它依然是一个一元化的法律体系。

从这个意义上来说，西方现代法律体系是一个单纯系统。所谓单纯系统，是指所有的规范、所有的具体结构都是从根本规范推演出来的，每一个具体案件的审理标准都可以还原到根本规范里面去。正因为这样，我们才看到法律具有确定性，同案可以同判。在这个意义上，我们可以看到法律（用德国法学家的话来说）是可以进行概念计算的，是可以预测的。

但是，我们的法律体系，至少从西汉以后就不是这样了，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》这本书就分析了以理入法的过程，以及后来在唐代的时候，中国法律体系的复合性。我们都知道，中国讲法律，"情不离法"是法律体系中的内容，不是在法律体系之外。

西方同样有情理，同样有社会规则，但是它没有进入法律体系之内，没有成为审判的一个规范，没有像董仲舒那样"春秋决狱""经义断案"。我们不一样，法官在判案的时候必须要考虑情理，考虑这些礼仪等等。看看宋代的《名公书判清明集》，可见当时中国的法官判案中间有多少的考虑啊。所以，中国的法律规范是多元的结构，这个时候会出现一个问题，即我们通过法律来进行整合的时候会遇到困境。因为法律规范是不统一的，法官要在不同的规范中来回比较，还要跟当事人讨价还价。

在这个情况下，中国要靠什么整合呢？权力，一元化的权力。所以，多元化的法律、一元化的权力，这就是中国的国情。在西方我们可以看到，三权分立，权力是多元化的，通过这种方式来防止权力过于集中，防止权力被滥用和腐败。但是，它的法律是统一的，所以当权力之间打架的时候，就按照法律来进行整合。而中国在没有形成法律共同体之前，是很难进行分权制改革的。

当我们强调宪法的时候，就开始走向一个一元化的、统一的法律体系。四中全会《决定》中要求审判案件要重视"释法说理"的环节，这就是在寻求一个解释的共同体，至少有这样的可能性。这两点放在一起，我们可以看到，中国的法律在逐步地走向统一化，它将来有可能成为中国社会整合的一个机制。在这个意义上，法律家、法学家任重道远，所以我说未来30年有可能是法学家的时代。

国家治理顶层设计的基本向度

当我们说国家治理体系现代化的时候，我觉得有三个因素是不得不考虑。

第一个，对于中国现阶段来说，肯定要维持集中的权力，否则整合机制会出问题。我认为坚持党的领导在现阶段中国是很必要的，这既符合中国现实，也符合理论逻辑的选择。

四中全会《决定》里面谈到，要形成一个统一的市场、统一的秩序，这个统一是靠权力来实现的。从这个意义上来说，它和欧洲现代化的过程中走向绝对王政、主权集中这样一个趋势是相吻合的。国家治理体系的现代化，首先要形成一个统一的国内市场。

国家权力增大之后，当然有危险性--如霍布斯讲的利维坦，它把所有的权力吃进它的肚子里，变成它拥有一切权力。如何限制它？法治国家就提出来了，这也就是第二个因素，即要用规范性思维来限制过于集中、过于强大的权力。

因为，从欧洲的角度来看，当它从封建走向现代国家时，这个权力是集中化的，这个时候，规范体系会加强，要强调规范性思维。所以，四中全会《决定》中提出来的法治思维、法治方式，我理解它的实质就是规范性思维，就是权力不能想行使就行使，要防止被滥用。

这个时候我们就会碰到矛盾：一方面，我们认为集中的权力至少在现阶段是必要的，尤其在中国的转型期是必要的；另外一方面，用规范来限制它，就会限制它的作用。这两者之间是有一个张力的，所以操作技术和制度合理化是非常重要的，这是第三个因素。

过去在谈改革的时候，法学家也好，还包括一些负责制度设计的人也好，有一个大而化之的倾向。想想我们现在的话语结构，再比较一百多年前清末的时候，没多大的区别。一百多年来，还是讲这样一些话，一方面你会觉得中国推行法治很艰难，但另外一方面也说明在具体制度设计、技术诀窍上还没有进步，如果不解决这些问题，可能还会面临同样的困境。

法律秩序正统化机制的理性设计

要对权力结构进行改造，要重新建立一套权威的体系，以加强我们国家秩序的正当性、合法性、正统性，使得我们能有一个长治久安的局面，那么，法律秩序正统化的机制，是非常重要的。

西欧的法律秩序之所以有权威性，有公信力，能够在社会中形成一个统治的新范式，就是因为它有一套理论体系、操作技术使它能够正当化。

其理论体系最重要的部分，大家都知道是自然法、社会契约。透过历史的史实和理论演变的过程，我们看到在启蒙主义时代，有一种思潮推动了从零开始的理性设计，就是我们讲的理性主义、理性化--我为什么强调这次四中全会《决定》有合理性，就在于这个地方。它有一个理性设计：假定原始状况是怎么样的，假定我们大家都接受的方式是怎么样的，这都是假定。这个假定是从零开始的，所有的东西我们都将它抹杀掉，想象一个理想的乌托邦是怎么样的，然后根据这个标准来考虑理论体系。这时候出现了两种制度选项，一个是霍布斯的"无限政府"设计图，一个是洛克的"有限政府"构思。

这二者有什么不同？霍布斯关于社会契约和国家权威的经典表述是："把大家所有的权力和力量托付给某一个人，或一个集体，也就是国家。"这个时候，他想象的是这个国家保障自己的安全和和平，为此，它享有一切权力，代价甚至包括牺牲言论自由和信仰自由。

但是洛克不一样，他不是说假定所有的人都把他在原始社会享有的自然权力直接交给政府，而是假定我们有一个需要，要保护每一个人的安全和整个群体的和平。为此，我们把本来由我们自己行使的自然法中的权力，特别是自然法的执行权交给公众，交给大家，这时候由大家共同来作出决定。所以，它有一个政治社会的假设。

因为大家作出决定的成本很高，很困难，直接民主是有局限性的，在这种情况下，要委托给少数人来行使这个权力，这就是政府。所以，他在考虑社会契约的时候，有一个分"两步走"的设想，和霍布斯是不一样的。另外，对政府权力的限制，他也是两个步骤。通过法律规则，通过司法独立，通过独立的法官严格地、毫不徇私地执行这个规则来保证政府的权力受到限制。当然，政府拥有权力，它可能会不受这个限制的制约，可能会违反它跟人民的委托和合同，这个时候就会出现一种紧急势态。洛克认为，在这个时候，人民是有抵抗权的，就像孟子所设想的革命的权力一样。

尽管一个强调无限政府，一个强调有限政府，但他们最大的一个特点是，国家和人民是对峙的。政府和个人之间难道就没有共同性吗？永远是这样一个二元格局吗？难道国家永远外在于社会，法治永远在社会之上吗？这个时候，就得考虑如何使个人与国家合作，并且服从法律，这是必须面对的问题，但他们没有给出答案，给出答案的是卢梭。

人民主权和法治国家的"公意"悖论

卢梭通过"公意"的方式，通过他所强调的"共和国必须依照法律的方式来治理"，通过法治构想把个人与国家统一起来。

人民是享有主权的，每一个人都是主权的一分子。主权的意义，公意，通过法律的形式表达出来。既然你是人民，是主权的一分子，那你的意识必须要反映到法律中，所以人民要参与立法。参与立法之后，制定出来的法律就是反映你的意志，当然要遵循这个法律。所以在这个意义上，国家、政府与个人是统一起来了，遵守法律就是遵守自己的意愿。

这里有个前提，你必须参与立法的过程。但是话又说回来，如果不同意怎么办呢？那得少数服从多数。而且更重要的是，它有一个"公意"的概念。"公意"就是不会管你同不同意，你只要接受了，那你就是这个"公意"，否则你就不是这个公民了，所以你必须大公无私，必须献身到这个公众体当中去。这就是卢梭走极端的地方，他走极端就变成了权威主义、极权主义。

我们可以看出来，在国家治理体系现代化的过程中，假如我们抛弃一些超越的范畴--自然法、社会契约、自然权，纯粹从现实出发，按照逻辑推理得出的结果可能是民主的，但同时也是权威主义的。这就是一个非常深刻的悖论。这个悖论有现实依据吗？是不是仅仅是卢梭个人犯的一个理论错误呢？大家可以回忆60年代美国最受民众拥戴的总统肯尼迪的一句话：不要问国家为你做了什么，首先问你为国家做了什么。这典型地反映了卢梭的思想。

休谟的国家正统观：实力、利益以及历史传统

前述悖论是非常深刻的--你让我们今天的人相信自然法，相信社会契约，相信上帝的理性安排，可能吗？那么，我们要找一个超越理智性个人，超越政府，同时又是现实存在的东西，到什么地方去寻找？我们中国人尤其如此，因为我们本来就没有太多的宗教信仰，要找到这么一个东西来限制权力，限制个人，使它们结合起来。

其实在西方现代化的过程中，有另外一种思想起着非常重要的作用--休谟强调的传统的共同性。休谟的国家观，跟中国很多人的想法是非常吻合的。他说国家的起源是实力，那什么是国家正当化根据呢？就是给恩惠。利益导致默认、同意以及信任。所以从这个意义上来说，国家权力的正统化机制是事后的，具有互惠性质的，你只要给了老百姓利益，老百姓承认了，时间维持得足够长就正当化了。

休谟这个观点是赤裸裸的。他说，国家不需要某种特定的逻辑进行论证。他这个想法的背后是有理论根据的，即合理性和继承性。由于这种继承性导致了一种共同性，这个社会有一种命运共同体会形成。那么，这导致它可能会形成个人与政府之间一个共同的东西。休谟是一个不可知论者，有点怀疑主义、神秘主义色彩，而且还是贵族出身，有保守主义倾向，跟我们现在追求的市场、自由是不太一致的。

有节制的自由与宪法的世袭原理

我们再看看柏克。他是英国自由主义的政治家和政治理论的代表性人物，应该说，他在骨子里是自由的，那么他是如何来看待这个问题？如何看待宪法的？

柏克谈到一种世袭的权力论："从《大宪章》到《权利宣言》，我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定，我们的自由权乃是我们得到我们祖辈的一项遗产，而且是要传给我们的后代的，那是一项专属于本王国人民的产业，不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。我们的宪法就以这种办法而在其各个部分之如此巨大的分歧性之中保持了一种统一性。我们是有一个世袭的王位；一种世袭的贵族制；以及从一个漫长的祖先系列那里继承特权、公民权利和自由权的下院和人民。"

在他看来，自由权力是继承的东西。这个当然和英国革命的特点以及他自身的贵族地位有关，其中有保守的地方，但中间也有一些可以普遍化的东西。他认为这样一种宪法制度是更能够与自然相和谐的，"它们使得深思熟虑成为不是一种选择，而是一种必然；它们使得一切变化都成为一种妥协的课题"--我们知道，民主政治是妥协的技巧和艺术，是一种理性的妥协，而我们现在缺乏的就是妥协。

当然，它也是有前提的，它是在合理论证的基础上的妥协，"那自然而然就会得出节制；它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革"--想想我们35年来出现的各种情况，想想最近我们的反腐举措暴露出来的各种问题，还真是有点道理，"并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。通过各个成员与各种利益的那种分歧性，普遍自由所具有的安全性就正如几个不同等级中所有的各种不同观点是一样之多；而由于一个真正的君主的分量压倒了全体，各个部分就会受到阻碍而不会歪曲，并且会从它们所规定的地位出发"。一个一元化的权力或者法律体系形成权威，在下面形成不同的群体，它们互相竞争但又保持平衡、互相节制--这是他所设想的理想的、与自然相和谐的宪法制度。在他看来，自由的权力是一种继承的权力。

共和主义的三元结构

哈佛大学教授桑德尔关于社群德性的公共哲学也在追求某种共同性的东西。当个人自由强调到过分的时候，它也失去了共同性的基础。我们要追求个人自由，同时也要在国家秩序现代化的过程中，寻找一种与我们国家相适应的，同时也是合理的、与我们的改革目标相适应的共同性的基础。我们需要一种公共哲学--一种新的、与依法治国相适应的公共哲学。这是我读这些理论所得出来的一个结论。

这个公共哲学是什么？我认为就是一种共和主义。这种共和主义有三元结构，反映了具有中国特色的"第三条道路"。

社会是多元的，为什么说它是三元的？回顾过去30年中国改革开放的历程，我们发现有三个价值元素是我们无论如何也回避不了的。

第一点，改革开放导致了市场经济的出现。三中全会《决定》说，市场要在资源配置中发挥决定性的作用，所以市场原理肯定是我们现在的价值取向。而市场是与个人自由、竞争、机会的平等联系在一起的，这是否定不了的。

第二点，国家也很重要。我们这么一个大国，尤其是法律共同体还没有形成，矛盾还这么多，政府的作用当然不能忽视。尽管我们说简政放权，逐步让政府撤离它不应该管的地方，但是政府的作用还是很重要。不可能去追求一种无政府的、失控的社会。

第三点，政府和市场都是蛮厉害的，如果我们每个人面对它们，面对强大的企业--资本的力量，或者面对政府--强大的权力，都会觉得无力，怎么办？这个时候，我们个人应该有个堡垒，我们要强调社会自治，不要政府什么都管。我们看到，三中全会《决定》中就已经提出来了加强社会自治机制。

尤其是在中国这样一个强调社会的传统的国家，当然要考虑社会中的自治机制。我们是中国特色社会主义，以"社会"为主义，能忽视社会吗？能光强调国家吗？当然不能。

总之，市场、国家、社会这三个基本的价值，是非常关键、不能忽视的。但这三者之间其实是有张力的。市场和政府之间，因为市场希望有自由竞争，政府介入有可能会妨碍、扭曲这种竞争机制。但反过来，市场竞争会导致市场的失败，会导致垄断，需要政府来干预。同样，社会与市场之间也一样，因为市场化导致万物皆商品，导致货币决定一切，会破坏社会机制。我们现今都在感叹社会怎么不再那么温情脉脉，就是因为市场的元素导致了社会机制的破坏。尤其是2008年以来出现的世界金融危机，让我们更进一步看到全球金融资本主义体制的风险性。在这种情况下，我们要保卫社会，要通过社会来给我们一个安全保障。

所以我认为，在今后30年，我们的法律意识形态应该是一种三元结构的共和主义。价值观是多元化的并不妨碍规则的一元化。价值观决定的是原则，规则决定的是行为准则。德国近代理论是强调原则与规则之间的互动，所以说价值多元化并不妨碍规则的一元化。更何况，在谈规则的一元化时，我们是把它放在一个特定的范围，即依法治国制度设计、行为准则范围内的，并不是解决所有问题。更重要的是，通过公正程序、民主的决策程序、推理和沟通的程序，依然可以使法治原理和价值联系在一起。

这不是我一个人的看法，从20世纪中期开始已经有不少学者提出很多这样或那样的价值三元论，从波兰尼的市场观到米勒的自由多元论，一系列的论述都是以这种三元结构为分析框架的。

历史唯物论新诠

历史唯物论与三元共和论之间有没有矛盾？能不能对接？

社会主义核心价值观（富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治）是一个相对比较多元的结构，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国，这三者的统一，也是一个多元的结构，所以我们的价值体系已经在多元化了。再回过头来看，历史唯物论的基本原理是经济基础决定上层建筑，我们的经济基础是市场发挥决定性作用，那我们的上层建筑当然要和市场原理相吻合。所以在这个意义上，市场原理是历史唯物论的应有之义。

当我们强调市场的时候，它有一个合理选择和个人意志的问题。历史唯物论也有这个，恩格斯的著名论断，"历史的进程取决于无数合力的平行四边形"。平行四边形意味着每一个人的个人意愿是不能决定历史的结果的，它是无数个合力、无数的个人意志互相作用的结果。无数的个人意志互相作用导致了一种合力，这种合力就是"看不见的手"，然后它导致一个最终的力量--一个共同性质的东西。无数个合力的平行四边形并不是一种必然论，它强调的恰好是中间的偶然性和复杂性。所以如果我们从一个更合理的角度来看，历史唯物论和市场机制是可以吻合的。

作为权利论的马克思主义法学

我们再看看马克思主义法学。马克思主义法学最本质的是关于资源和利润如何分配才能减少和防止纠纷，涉及资源和利润的分配，是一个权利的问题。阶级斗争说穿了是围绕权利的阶级斗争问题。在平常的情况下，它是权利斗争，权利斗争实现不了就变成阶级的暴力冲突。所以，马克思主义法学本质上就是权利论，他和霍布斯考虑的政治问题是有可以比较、可以相通的地方的。

霍布斯所设想的是一种非合作的博弈导致了人与人之间的战争，马克思所设想的是围绕资源占有的不平等和垄断导致的人与人之间的战争。所以，他说要消灭私有制，就是这个原因，因为有私人的利益冲突，这种非合作性的博弈，会导致无休止的阶级斗争。要么通过适当的制度安排让不同的利益诉求充分表达并进行有效的协调，使不合作的博弈变成合作的博弈；要么就让不合作的博弈去发展，变成阶级斗争，变成暴力革命。四中全会《决定》实际上是从执政党的角度来考虑问题，是希望阶级斗争采取暴力革命的形式，还是希望不合作的博弈变成合作的博弈？这个结论是当然的。

我们可以看到，马克思关于法律的很多论断是充满了丰富的含义的。他说，"无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已"；而且"法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现"。他的论断与斯大林和维辛斯基时代所说的"法律是统治阶级意志的表现，是阶级斗争的工具"，相差甚远。所以，我们对于现有的法律意识形态，需要有一个重新解读、阐释的过程。假如我这些说法大家都认为是合乎逻辑的、合乎马克思主义文本所说的内容的，那么我们就可以看出来，三元共和主义以及公正程序原则与历史唯物论并没有本质上的矛盾。因为我们可以看到，马克思认为法律其实是社会关系的中介物，所谓中介物、中立性，就是程序的最根本的特征。在这样的情况下，我们对我们的法律价值观、意识形态就会有一个非常清楚的判断。