一、问题的提出：如何使“公事公办”由贬义转化为褒义

所谓公事公办，其基本意涵是指公共事务应通过公共的方式来加以处理与应对，基本要求包括：其一，公务员或以公共财政作为薪酬来源的相关主体首先应该具备公事公办的意识与观念，具体表现就是“公”与“私”的清晰界分；其二，公务员及相关主体应具备依照宪法与法律等正式规则处理与应对公共事务的法治思维方式与职业能力；其三，当公务员及相关主体未能履行“公事公办”的法定义务时，就必须承担相应的公法责任及制裁。由此看来，“公事公办”就是由意识与观念、法治思维方式与职业能力、责任与制裁所构成的行为机制。

如果关于“公事公办”的内涵界定还算准确的话，那么，就可以把以宪法为核心的公法规范的实施过程通俗地表述为“公事公办”，或者说，“公事公办”的实现就是公法规范具有实效的现实体现。但若对照于中国的政治权力结构及运行和民情文化中的陋习，又能深刻地感受到“公事公办”实现的艰难。

关于中国政治的权力结构及运行机制，周雪光教授在与韦伯式官僚制的对比中，描述了中国式官僚制的特点：

第一，与韦伯式官僚组织的法理理性基础不同，中国官僚体制是建立在家产式体制之上的，“家长”（皇帝）有着至高绝对权力，即皇帝有着干预官僚体制任何层次和过程的“专断权力”。同时，强调道德约束而不重技术管理的倾向导致了行政上不可避免的疏放性。

第二，这一体制的核心是“向上负责制”，即官僚体制的官员受皇权指派在各地代皇帝执政，因此，皇帝有专断权力来干涉下属官员的决策和晋升。因此，中国官僚体制与按章办事的韦伯式组织不同，官吏表现、赏罚、任命、晋升在很大程度上依赖其上司的主观评价。

第三，与以规章制度为本的韦伯式组织不同，中国官僚制度对官吏的约束长期以来以“道德”为本，以“仁政”为表。然而，“道德治吏”的困难在于，其伸缩解释的尺度很大：“仁政”可以是以等级特权行事，也可以以反其道而行之。

第四，中国官僚体制组织内部的非正式关系有着极为重要的作用。官僚体制虽有各种评估奖惩制度，但仍以人脉关系为上，官员的行为评判有着极大的不确定性。人际关系不是官僚体制的副产品，而是这一体制的有机组成部分。[①]

就中国式官僚制的弊病与缺陷，周雪光教授评说道：“在这一体制中，官吏没有规则条文的保护，行为评判没有客观可测的标准，他们只能在上司鼻息下小心翼翼，因为是上司的主观好恶而不是客观规则决定他们的职业生涯。因此，上司和下属间有着庇护关系，而这种庇护关系必然溢出正式制度边界，与各种非正式的人际社会关系交融起来。在这个意义上，中国官僚体制不仅是一个组织制度，而且是一个人际关系交错相连的社会制度。”[②]

就组织制度意义上的中国官僚制而言，也许有四点需要重申：其一，在权力结构中，特定的组织体或个人拥有不受正式制度（如“宪法”）限制的权力，这样，正式权力结构只能是这种组织体或个人专断意志的工具或附属品；其二，在权力运行中，由于不受限制的专断权力的存在，致使正式规则始终处于失效的可能状态，或者说，特定的个人或组织体随时都可以不受限制地侵入正式机构及官员的职权领地；其三，官员之间的连结媒介主要是以人脉为核心的庇护关系网络，这样，与其说官员是一种职业，不如说是一种权力地位；其四，维系这种体制的主要因素不是客观规则及相应的技术机制，而是伸缩有余、稳定性能极差的道德规训。客观而论，这四个方面中的每一个都是“公事公办”的“天敌”与“顽敌”。

就社会制度意义上的中国官僚制而言，若要准确阐明它的特点，就需要进入中国人的社会生活。翟学伟教授立足于对“公”与“私”语义的解释，提出了“无归属性的公”这一概念，并写就了如下两段富有深意的文字：

我们在现实中感受到，中国人的生活史其实是一部扩大其私欲（域）的历史。所谓扩大私心就是费孝通所谓的“差序格局”，而公私关系也在扩大中体现出来。当私扩大一圈的时候，我们可以说扩出来的部分是公，但外圈的人仍然认为这是私，然后可以再扩大下去，圈里的人认为这部分是公了，更外圈的人仍然认为这还是私。可见思想与现实的冲突，也从侧面证明了中国人的公私关系是动态的相对性概念。这种相对性导致中国人的公私标准和公私领域不分，假公济私、损公肥私、中饱私囊、公报私仇等现象时常发生；同样舍己为公、顾全大局、公而忘私、大公无私、克己奉公、一心为公等也大有人在。这些现象的共同点都是公私关系的转换，而非公是公，私是私。“公事公办”在中国始终是一个贬义词。[③]

随着私的扩张与转化，我们看到“公”也部分地有了归属性意味，这就是官府、朝廷，比如“公上”、“公人”、“公车”、“公门”、“公务”、“公事”、“公费”。但我们仍然不能误以为公属的确定就可以回到上述逻辑B的范畴（翟学伟教授以日本人的公私概念为基础，描述了日本人对公私关系的看法：如果以A代表私，那么，就要以B代表公，因此，公与私就是泾渭分明的关系。——引者注）中去。因为公的无归属性特征，会使得处于官府中的人在非A的逻辑中还是在寻求其私的扩张，而他们的权力导致了他们优先占有之可能。[④]

在中国人的社会生活领域，最麻烦的问题就是公私不分，或者说“公”不具有独立性，公只能依据私来界定。[⑤]如此社会生活景况，便使得社会规范沦为形式上“有”而实质上“无”之境地。由此看来，社会生活的无规则化与政治生活的无规则化是互为因果的彼此强化关系，它们在实质上分享着共同的行为逻辑与行为肌理。其中，起决定作用的因素要么是强力，要么是基于人情关系所发生的权力位移。强力支配使得正式规则没有发挥实际作用的空间与可能性，而权力位移既导致了“公事私办”或“私事公办”，也使得正式规则在这种“以私统公”的逻辑中彻底丧失了约束力与实效性。

毫无疑问，若要达到“公事公办”的目标，就需要客观面对和竭力破解中国人在政治与社会生活中所信奉与践行的陋习，但问题的关键是究竟怎样破解。实际上，虽然自清末以来，中国人受到了欧风美雨的影响，但并没有改变中国人追求基本生活目标的方式与逻辑。就生活目标而言，权力与金钱仍属首要；就追求方式与逻辑而言，依然在使用着传统的“权谋术”[⑥]。目标不能或很难改变，所以只能顺应；而能够或必须改变的只能是手段，所以，就需要建构新的技术手段来替代古老的“权谋术”。但若要建立具有实效进而能够保证“公事公办”得以实现的技术手段，首先必须具备工程思维这一前提，否则，相关的技术手段也必然会是零散而非系统的、权宜的而非稳定持续的。

二、宪法工程思维：一个综合性的应对框架

首先需要解释的是，既然“公事公办”的要求不仅存在于宪法领域，还存在于诸如刑法、行政法、诉讼法等公法领域，那么，为什么要以“宪法工程思维”作为应对的首选框架？对此，可以从如下四个方面做出简要回答：

从法律生活经验来看，在行政法与诉讼法等领域中所出现的各种问题，归根结底是公法主体对宪法性权力的滥用与误用所致。试想：为什么在诉讼过程中，相关法院及法官会如此地蔑视与侵犯律师的阅卷权、会见权等诉讼权利？岂不是因为法院的实际定位违背了宪法上的“审判机关”这一规范要求？岂不是因为法官的实际做法违背了《法官法》等宪法性法律的规范安排？再如，为什么城管人员可以通过暴力的方式驱逐沿街摆摊的国民？岂不是因为这些行政人员错误地使用了宪法层面上的行政权？所以，要纠正这些公法领域所存在的“公事不公办”的恶劣行径，首要的是解决宪法领域中所存在的“公事不公办”的问题，否则，任何的解决思路与具体做法既不会稳定持久，也不会取得事半功倍的实际效果。

从比较的角度来看，依然处于现代转型的中国无疑应归属到学习型国家行列。在学习型国家中，德日的现代转型较为成功恐怕也不存在异议。仅就日本而言，其转型之所以快速且成功，除了日本政治传统中所蕴含的政治理性与意识形态二分的政治结构外，一个重要因素就是日本通过立宪实现了现代价值和政治经济制度的耦合。[⑦]正如学者所指出的：“宪法的颁布及民选国会的召开，象征日本已成为一个由主体组成的国家，民众一面要承担国家义务，另方面也获得政治权利。义务包括男性要服兵役、所有人都要上学、每个人都要付税。权利包括少数人得到选举权、能够在政府决定预算中表达意见。”[⑧]所以，对中国的现代转型来说，最具有重要性与优先性的还是宪法问题的根本性解决。

从华夏文明的发展来看，政治体制变革更具根本性与先导性的意义和作用。吴稼祥先生这样解说道：“从《礼运》篇的‘天下为公’造就‘大同社会’，可以推导出华夏文明发展的一条基本原理：政治先于社会，或者说，政治助产社会。华夏文明发展的历史，也佐证了这个原理——华夏文明的每次突变，都是政体革命性变化的结果：大禹‘平天下’，带来了华夏文明的第一次聚变；西周‘兼天下’，带来了第一次裂变；秦赢‘霸天下’，推动了第二次聚变。而第二次裂变之所以迟迟不能到来，就是因为此后两千多年的华夏文明并没有革命性的政治制度创新。”[⑨]所以，尽管“公事不公办”也存在于社会生活中，但基于“政治先于社会”的华夏历史演进原理，宪法领域的“公事公办”就更具基础性、典范性与衍生性。

从宪法的作用来看，其对所谓的“公法”与“私法”都具有建构性与奠基性作用，由而，宪法的根本法与高级法的内涵也能够得到更为精确的解释。薛军教授认为：“既然公法与私法都同样属于一个法律体系的有机组成部分，那么它们就必然分享着某些共同的基础，体现出共同的价值取向。对于以保护个人基本自由为宗旨，主张权力制约的立宪主义观念，只要它是法律体制建构的基本原则，就应该不分公法与私法，只要有其适用的前提，就必然有其适用的余地。”[⑩]在这一意义上，宪法工程一方面是法治工程的最为核心的内容，另一方面也是诸如“刑法工程”、“行政法工程”与“诉讼法工程”的重要基础与前提。

较之于其他法律部门的工程思维，如果宪法工程思维确实具有功能上的重要性与顺序上的优先性，那么，需要继续回答的问题便是“宪法工程思维的内涵是什么”。实际上，法学与政治学者对法学研究中的“工程思维”乃至宪法工程思维已经有所关注。在此，本文不准备做学术史上的梳理，而只就国内代表性学者的观点做出简要复述，以为解释宪法工程思维的内涵做出知识铺垫。

蒋立山教授认为：“中国法学多年来的法治发展研究情况表明，人们擅长并热衷于从价值角度研究法治改革问题，却不擅长从技术角度和方法层面上研究问题，这越来越成为了一个明显的知识缺陷。”^[11]为此，把法律改革从一个学者的书斋式话语和社会价值工程转变为一种知识工程的尝试就值得肯定。^[12]这种学术主张十分明确地把法治问题视作一种知识工程。而要坚持工程思维，就需要视角的多元和知识领域的开放。所谓视角多元，就是指“在现实中，一项制度的支持或制约因素肯定是多元的，而不是唯一的。虽然居于首要地位的关键性要素可能具有唯一性，但居于次要地位的支持或制约因素同样具有不可忽视的影响作用。”^[13]所谓知识领域开放，就是指“在当今中国这样一个改革的时代里，法学家集团依然充当着法律改革的设计参谋者的角色，法学家不能仅仅满足于传授相对简单化的书本知识，他们必须同时努力具有跨学科的视角和处理复杂具体问题的实践智慧。因而也就必须要努力学习和适应如何面对现实的法律问题，善于以制度与制度之外的多元视角处理问题。”^[14]

姚建宗教授在把法学研究区分为“法律理论研究”和“法律工程研究”的基础上，认为“法律工程研究”这一思维方式具有“问题和需要导向的思维”、“创造性思维”、“主体价值观引领或参与式的思维”、“非逻辑化的思维”、“系统性思维”和“效果检验的思维”六个特点。^[15]这种学术主张更加强调研究者的参与者而非观察者的角色定位和工程研究成果的实践效果。

包刚升博士从比较政治学角度梳理了宪法工程学的兴起过程，归纳与解释了宪法工程学研究的五个基本特征：第一，宪法工程学认为，宪法与政治制度是一个独立的变量，并且是可以人为设计的；第二，宪法工程学认为，特定的政治制度会导致特定的政治后果；第三，与宪法的文本相比，宪法工程学更重视宪法实际的实施和运转；第四，宪法工程学非常重视高度分裂社会的宪法设计与政治制度；第五，宪法工程学的目标是塑造稳定而有效的民主政体。^[16]同时，包刚升博士也指出了宪法工程学所关注的核心问题：一是“政府形式：立法——行政关系的研究”，二是“地方分权：中央——地方关系研究”，三是“选举制度的研究”，四是“政党制度的研究”。^[17]政治学意义上的宪法工程学具有两个明显的研究指向：一是强调制度的独立性及作用，二是对基本问题的强调。

就中国宪法学意义上的宪法工程思维的内涵解释而言，上述学术观点都具有极为重要的启发与借鉴意义。同时，根据笔者个人的学术体会，拟从四个方面对宪法工程思维的内涵做出简要解释。

第一，“难题”导向思维。英国学者维尔曾指出：“政治理论家们可以确定目标，可以排除某些活动进程，可以确定某些限制，但，如同军事战略家一样，他们越是在心中记住他们考察过的区域内的难以对付的事实，他们就将越成功。”^[18]也就是说，中国宪法学者不仅需要以问题和需要作为研究导向，还需要以中国宪法规范化实施所需克服的“难题”为焦点与重心。当然，不同的学者对“难题”的确定与选择可能会有不同，但若根据对中国宪法问题的历史与现实体认，将执政党与其他国家机关的关系作为难题之一，也许不会存在争议。就这一难题来说，在实质上就是执政党与其他国家机关的权力划分问题；在规范形式上就是党章与宪法典的效力等级问题。^[19]实际上，如果把宪法工程学所关注的核心问题置于中国情境，就可以发现无论哪个问题的解决都离不开对执政党的准确定位。仅以选举制度问题为例来说，如果不能对党内选举与人大选举的关系及衔接机制做出明确的界定与妥当的安排，那么，学者所高度关注的选举法意义上的选举就会受到极大的影响。而就此难题的解决而言，也需要考虑诸如执政党党员在年龄、知识结构与行为方式等方面的变化这些支持或制约因素，这就是蒋立山教授所倡导的“多元协调式的改革思路”。^[20]

第二，系统性思维。姚建宗教授认为：“法律工程本身就是一个涉及社会方方面面和各个领域的复杂工程，它不仅仅涉及过去和现在的相关思想和观念，而且还涉及过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多因素；它也不仅仅涉及某一个具体的国家或者社会的情况，而且还涉及其他国家或者社会的情况；更重要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关。因此，法学中的法律工程研究就不能是简化与纯化法律的思维，而恰恰应该尽可能以法律的本来面目来系统地把握法律本身，依据法律本身的复杂性来复杂化地和关联性地分析法律及其相关因素。只有全面地考虑了法律工程所涉及的所有因素，在思想和观念上所建构起来的法律工程模型才不仅具有思想和观念意义上的合理性而且也才能最大限度地具有实际的操作性与可行性。”^[21]就宪法工程中的系统性思维来说，一方面是要看到中国宪法内涵自身的复杂性与多面性，^[22]进而对现行宪法典做出相对确当的体系化解释，^[23]另一方面要在对中国宪法丰富且复杂内涵的解释基础上，既要在纵向层面透析中国宪法的过去、现在与将来，又要在横向层面清楚地解析诸如政治、经济、社会、文化、伦理等多种制约或支持性因素的面貌及发展走向，更要在比较层面抽析出于世界范围内大多数国家现代转型所遵循的基本原理及中国转型所面对的复杂世界格局。

需要特别指出的是，在系统性思维中，最为重要的是要看清“我们”自身。正如王人博教授在评价胡适的自由主义思想与方案时所指出的：“胡适和他的自由主义的朋友们错误地理解了他们所热爱的国家，也错误地理解了他们所期望的人民。在人民大众面前，胡适要教会他们用理性的方法思考问题，而人民首先需要的是饭碗；胡适要教会他们像个绅士—这好比是教他们‘怎样穿西装，打领带’，而人民首先需要的是有衣穿。”^[24]事实上，即或“我们”已经身处了21世纪，但作为研究者的“我们”对于“中国”及“中国人民”依然要有一种客观、理性的观察、理解与体认，否则，任何出于过高期待或乐观情绪的技术方案都会与中国宪法难题的破解风马牛不相及。

第三，参与者思维。姚建宗教授认为：“法律工程研究主体的价值观不仅对各种各样的价值观具有选择和制约作用，而且对法学中的法律工程研究也起着引领作用，甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质。这同时也表明，法律工程的设计与建造本身要求研究者必须以参与者的模拟身份，在法律工程设计和法律工程建造中倾注他自身的情感，表现出他自身的审美情趣来。”^[25]以此，所谓参与者思维，无非是要求研究者在系统性思维的基础上，以“大我”或“小我”的价值欲求甚至偏好为依据与动力，对中国宪法规范化实施的工程蓝图展开多样性的设想，从而为破解诸如“公事不公办”的宪法难题提供技术手段和工程进路。

第四，效果检验思维。姚建宗教授认为：“检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践效果，即通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果——其对政治、经济、社会、文化、伦理道德等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究首先要关心和考虑的。”^[26]由而，宪法工程研究当然也要对宪法工程本身的质量进行评估与检验，并且这种检验不仅仅是“宪法”的，还应该是政治的、经济的、社会的、文化的和伦理的。姚建宗教授在另一篇文章中，把法律实践划分为“法律的思想实践”、“法律的规范实践”和“法律的应用实践”三种类型。^[27]但不论是哪种法律实践类型，其核心意涵都是“以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动”。^[28]

在这三种法律实践类型中，最需要关注的是“法律的思想实践”，原因在于：一方面，法律的思想实践“是以思想和观念中存在的尚处于设计状态的法律工程模型为对象和依据所进行的思想操作与实践活动”，^[29]也正是在这一实践领域，学者们才能充分发挥自身的创造性思维从而为中国宪法的规范化实施提供工程蓝图，同时，也正是不同类型的工程蓝图体现了不同学者的学术偏好甚至学术品质；另一方面，尽管在法律的思想实践领域，学者可以发挥创造性和展现自身的学术偏好，但也不意味着学者可以“不管不顾”和“任性而为”，因为工程蓝图的品质既会在很大程度上会影响法律的规范实践和法律的应用实践的效果，其自身也要接受效果检验。就法律的思想活动的效果检验来说，最为关键的或许有两点：

其一，学者所设想的工程蓝图及相应的工程技术手段同所要改变的现实是否具有必然性的因果关系。如果这一点不能得到深入的解释与证明，那么，就可以认为这种类型的法律实践活动的效果是不确定的，因而也就意味着工程质量存在问题。

其二，在法律的思想实践领域检验工程质量的优与劣，既需要论证它所可能具有的优点与好处，也要务实地指明它所可能具有的缺陷与不足。只有两相对照，才能在逻辑上证明工程质量的好与坏。如果在法律的思想实践中，学者只是“王婆卖瓜”式地兜售自己工程蓝图的“好”，而没有对这种“好”做出比较性论证与得失评估，那么，就可以认为这是一种“半吊子”工程设计。另外，对工程质量的效果检验，也需要学者自身以参与者的身份对其做出评估，通俗地说，如果学者也要受制于自己所设计的工程蓝图，那么自身会不会或能不能接受这种规约，会不会或能不能接受由这种工程蓝图所实现的结果。如果学者自己都可能选择“不会”或“不能”，那么，一方面体现了学者的法律思想缺乏“诚意”，另一方面也能够说明工程质量的低劣和“假冒”。

总而言之，若要支撑起“公事公办”进而使之由贬义转变为褒义，或者破解“公事不公办”这一宪法困局，至少需要包含“‘难题’导向思维”、“系统性思维”、“参与者思维”和“效果检验思维”四个要素的立体性与结构化宪法工程思维。其间的逻辑是：“难题”思维是导向，其旨在确定学者应该关注与破解的问题之所在，效果检验思维是最终的裁判准则，即那些徒有虚名、无病呻吟的研究成果是不应加以提倡与认可的，由头至尾的中间过程是学者的创造性思维与价值偏好尽情展开的领域，但系统性思维要求学者应具有开放性的学术视野与研究素材，参与者思维则要求学者必须具有“现场感”，不能随意地以“‘某某国’的宪法理论与制度是这样的从而‘我们’也应该是这样的”直线思维来设想中国宪法问题的应对方案。在这种宪法工程思维的引导和约束之下，去寻求、挖掘相应的宪法工程技术，并将其整合起来，从而形成特定的宪法技术构造。在这一意义上，宪法技术构造既是宪法工程思维运用的产物，也是支撑“公事公办”的制度环境和技术机制。

三、二元性：宪法技术构造的基本特质与建构路径

对“二元性”内涵的理解，可以从原理（一般性或抽象性）和应用（具体性）两个层面做出阐释。

从现代社会的起源来看，最为重要的原理就是“二元性”。金观涛先生如是说：“众所周知，理性精神在古希腊和罗马时代已经出现。罗马人把法律背后的精神视为理性，古希腊也讲人是理性的，但理性是神的一种表现。也就是说，在古希腊和罗马思想中，神和理性并没有呈二元分裂的状态。为什么二元分裂如此重要呢？人是有终极关怀、有信仰的，同时又有理性的。假定一个人的理性是由信仰推出来的，那么，当信仰发生变化的时候，理性也会随之变化，变成不稳定的。同样，当社会制度理性化（理性的不断扩张）的时候，理性对信仰（它往往是道德的基础）就会具有颠覆性。这样一来，信仰对理性便构成限制，使理性不能贯彻到一切社会行动中去，从而妨碍了理性（包括科学技术）在社会生活和公共事务中的无限制地应用。换言之，只有到17世纪，西方发生终极关怀和理性的二元分裂，两者呈互不相干的状态，理性才可以稳定地成为科学、技术、政治、经济和文化发展的基础，不会对信仰和道德造成颠覆。”^[30]

当说“二元性”是现代社会起源的重要原理时，其至少包括两个方面的涵义：一是指思维方式。这种思维方式的核心是将理性与道德（意识形态或信仰）做出了明确的区分，进而理性与道德在各自的领域发挥作用。需要特别指出的是，二元论思维是一种“共在性”^[31]思维，而不是非此即彼的对立性乃至斗争性思维。同时，这种思维方式还可以有其他表现形式，诸如政治国家与市民社会的二分、法意与人情的二分。二是指特定的社会结构。由二元论所规定的社会结构特点，可以简单地表述为“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”，而在凯撒的世界中，政治、经济、文化等领域遵循着不同的理性规则。就现代社会的起源国家而言，这种二元论往往是自然形成的，同时，思维方式上的二元论与社会结构上的二元论也往往同步展开；就现代社会的后发国家而言，成功转型的国家往往是在社会结构中蕴含着二元论的“潜结构”，然后由政治与知识精英通过学习西方的政经法律制度完成了现代转型，在东方国家，日本最为典型。^[32]很显然，就原理意义上的二元论来说，中国宪法技术构造亦应遵循，而不可违逆。

从中国政治所面对的历史困境来看，最为核心问题乃为对集权与分权、规模（稳定）与自由（活力）关系的制度安排。吴稼祥先生如是说：“理想的政治，就是负压政治吗？非也。负压出‘黄金’，但也出战乱（假如控制不住，如春秋之后的战国、唐代之后的五代十国），或者出高压稳态政治（假如控制得住，如汉武帝、北宋、元、明等）。负压之所以能出盛世，因为它释放了活力；高压稳态之所以会长毒瘤，因为它禁锢了生机。虽然既有活力又能稳定是所有政治追求的目标，但在中国四千年的政治框架里，这种状态虽然有过，但其存续时间很少超过一到两个帝王在位的时间。要活力，就要牺牲当下或未来的稳定；要稳定，不得不牺牲当下或未来的活力。不难看出，中国政治的活力与稳定问题，从政治操作层面来看，其实是个分权与集权问题。”^[33]很显然，处理集权与分权、规模（稳定）与自由（活力）之间的关系，不能走极端，而需要在坚持分权与集权都有存在的必要性的基础上，合理确定分权的领域和集权的事项，这事实上依然是二元论思维。吴稼祥先生给出的对策是以公民法权和地方法权为核心的双主体法权制度安排。^[34]这实际上还是二元论思维。

如果诸如日德等后发国家的成功转型是在外界压力之下自觉和坚定地运用二元论思维的结果，那么，对于“久转不型”的中国来说，除了创造性地运用二元论思维之外似乎别无他途。当然，由于西方社会存在着超验性的神圣权威，所以，二元论思维的形成首先从宗教生活与世俗生活的二分开始。可中国主流社会并不存在超验权威，所以，中国社会所要遵循的二元论思维只能在现世生活与此岸世界中展开。相对于“公事公办”来说，亟需运用二元论思维规范化地处理与应对“人情”与“权力”这两个“难题”之中的难题。

关于“人情”同普遍性规范之间的紧张关系，金耀基先生指出，一方面，基于差序格局而存在的人情是一种特殊主义指向的社会规范，它要求对伦理关系越是亲密的人便越有帮助的义务，这就是中国社会常有因“私”徇“公”，有“人情味”而少“公德心”的原因；另一方面，文官系统或科层管理也需要普遍主义的规范，即“公事公办”、“一视同仁”、“不讲情面”、“王子犯法与民同罪”。可是，一个官员作为科层组织的一员，所受制约的除了普遍主义规范（如“王法”）外，作为一“社会人”，他还受到人情的约束，而就整个社会言，人情这套特殊主义取向的社会规范更为基本、更具约束力。因此，一个官员在面临“人情”与“王法”的压力时，便产生了紧张，在许多情形下，常常是舍王法而就人情。^[35]至为明显的是，如果不能破解人情与普遍性规范之间的紧张关系，那么所谓的“公事公办”也必然会缺少坚实的社会根基。而“破解”绝不是彻底否定人情存在的合理性，而是要对人情在内涵上做出二元理解，在宪法工程思维的框架之下，从权力角度对人情设想一个包含“支持”与“规制”指向的二元技术安排。

在内涵上，可对人情做出“本体”和“工具”意义的二元理解。所谓本体意义的人情，就是指每一位中国人因情而获得人生意义与精神寄托。因人不同，这里的“情”也是多元的，比如因对父母的至孝而获得意义与寄托，因对上帝的虔敬而获得心灵的慰藉。因此，本体意义的人情颇类似于西方的宗教体验，有所不同之处或许是“由内向外地体悟而获得人生之意义”。^[36]但不论是中国式的“由内向外”还是西方式的“由外向内”，一个共同之处是这种意义的人情或终极关怀只有精神而没有物质，展开的方式更多的也是个体体验而不是群体狂欢，所关注的核心是对他人的“有所为”和自身的“有所守”。所谓工具意义的人情，就是指基于对利益尤其是物质利益的追逐而以之作为交换媒介。如果仅仅以人情作为交换的媒介，那么这种交换形式就是传统的，可单靠人情来维系关系，“不但限制了一个人往来活动的范围，并且使一个人减少了很大的主动性和自主性，而最困难的是使理性的普遍主义的交换原则无法展开。”^[37]所以，在交换关系中，虽说理性与人情应该同在，但在两者的关系上，必须坚持理性或法律优先，在发生利益纷争的场合尤应如此。这样，在存在形态与作用发挥上，本体意义的人情和工具意义的人情就是二分的，在动态的现实生活中，两者也存在密切的联系。比如：若在本体意义的人情领域里，人们育成了“有所守”的生活习惯或信念，那么在工具意义的人情领域里就会扩展或衍生性地认同“有所守”优先于“有所为”或理性（法律）高于人情，从而为“公事公办”的实现奠定良好的社会与舆情基础。

在当今的中国，大多数中国人的生活路径是“先追求物质生活的基本满足，然后追求社会生活（情感生活）的基本满足，最后转向精神生活——精神生活的本质意味着永远没有‘生理学——心理学’意义上的满足状态”，^[38]并且“绝大多数中国人的生活路径在从物质生活的温饱阶段转向社会生活的深层次情感交流时发生了问题”。^[39]面对这种社会现实，权力的介入并有所作为就是不可或缺的解决难题的条件。但权力的介入首先需要对权力边界与权力使命进行明晰的定位与安排，而定位与安排所应遵循的原理依然还是二元论。

事实上，中国现行宪法典的文本结构隐含了二元性制度结构。笔者曾以“国体”、“政体”和“宪法权利”为核心概念，相对详尽地解析了宪法典文本制度的二元性特征。^[40]这里只做简要概述。国体二元性的内涵是：一是指以执政党为代表主体、以“特色理论”为依据、以各政治阶层为被代表主体的自上而下的“规律——使命型代表”，即国体Ⅰ；一是以公民为初始与授权主体、以人大代表及人大为被委托主体、以“授权——委托”为连结机制的自下而上的“选举型代表”，即国体Ⅱ。政体二元性的内涵是：就政体Ⅰ而言，其存在于国体Ⅰ之中，并且由执政党和人民政协所构成，或者说，政体Ⅰ就是中国共产党领导下的多党合作制度；就政体Ⅱ而言，其存在于国体Ⅱ之中，并且由以人大为核心的“一府两院”所构成。宪法权利二元性内涵是：一是以消极的“不得为”为贡献依据的基本权利，核心内容是平等的身份权和社会保障权；二是以积极的“可以为”与“必须为”为贡献依据的非基本权利，核心内容是政治权利与诸种民商事权利。以制度的二元性思维为据，国体Ⅰ与基本权利和国体Ⅱ与非基本权利分别构成了独立的“权力——权利”关系系统，政体Ⅰ和政体Ⅱ则成为划分权力使命的依据与框架。

将人情的二元性和宪法典文本制度的二元性结合起来，或许可以发现破解人情与法律紧张关系的理路与方案：由国体Ⅰ与基本权利所构成的系统是以支持本体意义的人情内涵为使命，以充分尊重和保障每一个中国人的人生意义和生命寄托为核心、以基本权利的满足为条件，构造一个共存意义的社会有机体，从而为从物质生活向社会生活的转进提供强力保障与支持；由国体Ⅱ与非基本权利所构成的系统是以制约工具意义的人情为使命，以充分尊重每一个中国人的权利选择和保证理性意义的法律一体遵行为核心，构造一个共存意义的社会联合体。与其相对应，政体Ⅰ和政体Ⅱ的权力界限亦能得到清晰划分，各自的使命也能获得相对清晰的安排。与吴稼祥先生的规模与活力命题相对照，由“国体Ⅰ、政体Ⅰ和基本权利”组成的系统旨在应对规模与稳定问题，由“国体Ⅱ、政体Ⅱ和非基本权利”组成的系统旨在应对活力与自由问题。其间的关系原理是：规模与稳定是为活力与自由提供基础性的宪法政治条件，活力与自由是为规模与稳定提供发展性的宪法财政资源条件；两者的制度联系的核心就在于财政收入的二次分配，更明确地说，在执政党与人大之间，应就每一年的国家财政预算进行宪法性协商，科学合理地确定用于保障基本权利的财政额度，从而为中国这一政治共同体的规模与稳定提供物质与财政条件，同时，这种对稳定的追求是以人权保障为根基的，与那种个案性和随机性的“维稳”不可同日而语。

如果将二元性思维作为现代社会转型的基本原理，那么中国社会的现代转型似乎没有理由违逆这一原理；如果将二元性思维视为中国现行宪法典所蕴含的潜在结构，那么就有必要将之明确地呈现出来，并以之作为破解中国宪法难题的制度依凭。在依据特定的宪法工程思维所构造的宪法技术构造时，或许会有多样化的宪法技术方案涌现出来，从而为破解中国宪法难题而贡献相应的学术智慧。笔者也将以“预付薪酬制”作为一种具体化的宪法技术构造，去为当下的司法改革提供一个略显另类的技术方案，并以之作为本文的结语。

四、预付薪酬制：宪法技术构造的具体化及司法应用

相较于政府官员、党委书记甚至国企老总的贪腐危害来说，法官审判权的滥用所导致的政治与宪法危害可能要小得多。即或如此，围绕审判权的司法改革又进入了“新”阶段。针对新一轮的司法改革，学界与政界的声音多样又驳杂。若按照“条件”与“法官主体”这两个着力点来梳理相关观点，则可体会其主张的多样性。

从既有的学术研究来看，学者主要关注的是法官独立的条件与环境。这里的“条件与环境”可分为两类：一是相对于法院系统的外部条件与环境，“司法独立”即是关于外部条件与环境的应然表达；二是相对于法官独立的外部条件与环境，由于其处于法院系统内部，所以，也被学者称为“内部结构”^[41]，“去行政化”即是关于内部环境的应然表达。学者在关注外部条件与环境的同时，也对“法官”这一主体有所关注。王亚新教授认为：“本轮司法改革意味着权力、资源和责任的重新分配，而且在分配的重点直接放到了法官等微观主体层面。”^[42]支振锋基于对“司法独立制度实效的全球考察”的基础上，强调了“法官的遴选与素质决定着司法独立的质量与成败”。^[43]蒋惠岭高级法官更是直截了当地指出本轮司法改革的目标就是“法官独立”。^[44]

对法官独立的外部条件与环境的关注甚为必要，但同时也需要清醒地认识到，在良好的外部条件与环境和所要追求的制度目标之间并无必然性的因果联系。正如支振锋博士所指出的：

一个值得关注与深思的现象是，有些国家很早就建立了司法独立性的制度，有些国家则是通过学习与借鉴建立起的司法制度，并且其中有的运转良好，有的则徒有其表。比如拉丁美洲，在“建立起”保持司法独立性的制度之后，总统干预司法的情况仍然时有发生。俄罗斯虽然实行了三种权力的分立、司法的独立性以及违宪审查等制度，但却没有消除严重的司法腐败；埃及最高宪法法院竟然能与军方联合，逼迫民选总统下台，引发争议。世界上最大的民主国家印度、曾经号称亚洲民主之窗的菲律宾，都在制度上建立起了先进和完善的司法独立制度，但简单浏览一下透明国际等组织发布的指标，就可发现它们也同样都是世界上著名的贪腐国家，行政与司法都极其严重。可以说，大部分第三世界国家所建立起来的司法独立制度，其表现都不过尔尔。司法腐败、难以获得公正的审判、司法效率低下、案件拖延严重、诉讼代价过高，成为绝大多数第三世界国家司法的常态，哪怕它们已经建立起西方式的司法独立制度。[45]

因此，在考虑中国式法官独立问题时，也需要慎重对待发生在其他第三世界国家的制度悖论现象，并需反思相应学术意见和具体的制度举措同所要追求的目标究竟会是一种怎样的制度实效关系。从这一意义上说，学界对外部条件与环境的相关主张还需要再反思与再评价。对法官主体独立的关注与讨论就可被视为对外部条件与环境关注的延伸甚至矫正。但如果只把法官独立理解为职位独立，而若没有其他条件引导与迫使其不仅独立而且还具有独立“性”，那么，就不可能将法官与“无处不在的关系与人情网络”^[46]隔离开来。如果不能隔离，能“独立”却没有（独立）“性”的某些法官会不会越加“舍王法而就人情”？基于这种担忧与警惕，笔者认为，“法官独立”不仅包含了蒋惠岭高级法官所指的职位独立，还包含了立基于法官个体而存在或具有的独立“性”或主体“性”。

所谓法官的独立性或主体性，就是指法官在履职过程中，只根据法律和合法证据，依循职业伦理的要求而审理案件的愿望和意志。这种独立性或主体性也被学者表述为“法律实践理性”。^[47]如果西方法官主体性的塑造有着诸如信念伦理及“法”神圣性的牵引，那么，中国法官的独立性或主体性能靠哪些或怎样的因素来成就？照应于中国人在政治与生活领域中的陋习，在保障基本权利和拓展人生意义寻求空间以及确定合理薪酬的基础上，成就法官独立性的最为重要的因素就是利益的特定性与限定性和相应义务与责任的落实，通俗的表述就是“干什么事拿什么钱”与“干多少事拿多少钱”。可如果法官不仅“不干事还拿钱”，而且还通过违法裁判行为而“拿”了诸多超出利益界限的“好处”，那么，对于这种情形又该如何应对？或许一个值得考虑的应对之策是把法官的利益追求纳入到宪法工程思维之中，通过特定的宪法技术构造来就法官的主体性或独立性。“预付薪酬制”就是这样一种具体的宪法技术构造。

预付薪酬制^[48]的本体内涵主要包括“职位法定”、“依法选‘人’”、“预付薪酬”、“职责完成质量的评判与定性”和“薪酬去向”五个要素，其中，前两个要素或许无需多论，需要解释的是后三个要素。

预付薪酬的一个基本假定是，按照特定职位要求通过特定方式所选的“人”能够完成相应的法定职责。依据“干活挣钱”的基本常识，就要付给相应的薪酬。但所选的人究竟能否完成法定职责，还需要接受工作成果是否符合宪法与法律要求的检验，因此，所付的薪酬便具有了“预付”的性质。如果所完成的工作在量与质上通不过检验，就应该适用克减甚至剥夺的技术手段，使其失去一部分薪酬直至丧失职业资格。另外，预付薪酬也具有事后调整的空间与余地，其中所遵循的原则就是“干多少活挣多少钱”。假如法官为了赚得15万人民币的年薪，就应该完成200个案件的审理；若A法官只完成了100件，而B法官完成了300件，那么，A只能领取7.5万元的年薪，B则可以领取22.5万元的年薪。

“职责完成质量的评判与定性”及了三个问题：由谁评判与定性？引发评判与定性的方式是什么？依照什么标准做出评判与定性？就法官职责完成质量的评判与定性来说，须由两类主体完成：一是法官同行，主要是指上诉法院的法官；二是人大系统中法律专业类的民意代表。同行评判与定性解决的是法律职责履行的水准或审判质量，民意代表评判与定性解决是“买方”或“付款方”对服务质量的满意程度。在通常情况下，同行评判与定性具有优先性。就引发评判与定性的方式来说，如以由20名法官组成的初审法院为例，主要有三种方式：一是按照法官名单每年按顺序指定一人并对其工作质量进行评判与定性；二是以抽签的方式再从19名法官中随机选择一人并对其工作质量进行评判与定性；三是应当事人与代理律师的申请对特定法官的工作质量进行评判与定性。就评判与定性的标准来说，只能以宪法及实体性法律与程序性法律作为唯一标准，审查庭审过程是否规范和裁判文书的法律性论证是否充分，而诸如政治决策、“红头文件”、“中心任务”等一律不得作为评判与定性的尺度。

“薪酬去向”的内涵是：如果通过了评判与定性，“预付”就变成了“给付”，或者说，从“预付款”变成了“应收款”；反之，则要收回，直至收净为止。同时，需要说明的是，如果一位法官最终所获薪酬都不及预付薪酬的1／2或2／3，就意味着他（她）从事这一职业连家庭或自己都供养不起，那么，就应该剥夺其法官资格。

从宪法技术构造的角度来看，预付薪酬制是一种义务与责任先行的技术方案，其所蕴含与体现的宪法工程思维内容依次是：

首先，法官“拿钱不干活”与“公事不公办”是司法改革所面对的宪法难题，所以，司法改革应从该问题的破解开始；

其次，法官不依宪依法履职的原因多样，所以，需要在系统性思维之下去考虑应对方案，这里的关键就是严格确定权力的边界与使命（如前述的国体Ⅰ和国体Ⅱ、政体Ⅰ和政体Ⅱ的功能划分）；

复次，如将研究者置于法官的地位，可以想象如依法履职所可能面临的掣肘因素，如人情关系和其他权力主体的干涉，所以，在满足相应条件的基础上，可以认为自身能够依法履职；

最后，以工作成果的质与量作为薪酬取向的标准，既能够保障法官的宪法权益，也能惩治法官的违宪行为，同时，这也是对法官审判行为评价与定性的数字化显现。

之所以将“义务与责任先行”作为预付薪酬制的核心，其法理依据正如张恒山教授所说：“在法律规则的构成要素上，处于中心地位的只能是义务规定，而不可能是权利规定。因为法律规则的作用就是给人们的行为提供具有约束意义的信息。如果法律规则不能提供约束性信息的话，它就是一种叙述性的表述，而不成为规则。规则必然意味着约束。而约束性信息只有通过义务性规定才能得到表达。”^[49]

尽管预付薪酬制与法官独立的目标是否具有必然性因果关系，恐怕还需要通过系统性思维和参与者思维继续加以深入讨论，但通过模拟的方式来做出个案性的解释与验证似乎也能在一定程度上说明问题。

“儿子当法官、老子来求情”之类的事例在中国绝不会鲜见。^[50]若采取预付薪酬制，乡下父亲不仅不会以人情交换或利益获取作为目的来操控或引导城里法官儿子的裁判走向，反而会基于法官儿子薪酬得失乃至职位保全的考虑，而谢绝人情交换与拒绝不当利益。这样，就会在一定程度上消解“人情大于王法”的古老顽疾。

法院同僚之间难免会有需要“关照”的案件，基于平素的人际关系与工作交往，也往往会给“面子”。但若采行预付薪酬制，同僚之间由于深知其中的利害得失，即或没有所谓的“记录制度”，相关同僚也许不能或不会再张其“口”。这样，就会在一定程度上撕裂“官官相护”的利益链条。

由于党政机关和领导干部干预司法审判已成顽疾，所以，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》才会将其作为“重大问题”并做出了专门决定。但这种类型的决定只是表明了执政党的决心，并不能自动变为宪法与法律现实。若启用预付薪酬制，尽管党政机关和领导干部干预司法审判的现象依然会发生，但由于法官自身具备了独立“性”或主体“性”，就必须被迫（长期坚持下来就会成为“习惯”；经过反思，由习惯就会转变为“自觉”）地抵制这种不当的违宪干预。另外，就党政机关的公务员来说，也需要适用预付薪酬制，干预者自身也面临着克减薪酬直至剥夺资格的法律风险。这样，就会在一定程度上“逼迫”各类权力机关及公务员谨守自身的职责领地，从而破除“越权”这一的宪法与法律之害。