一、问题的提出
2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款规定：
“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
在刑事诉讼法解释中，一般认为这一款包含两个层次：（一）人民法院可以强制证人到庭；（二）对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。[1]从宪法学角度看，这两个层次亦对应两项宪法保护的法益。全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款，可以看做是国家立法机关在落实“宪法委托”。该款的前半句规定证人可被强制出庭，是在履行宪法125条中“被告人有权获得辩护”的规定所科以立法机关的立法义务，而后半句的但书条款则是在履行宪法49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”所科以立法者的立法义务。
这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善，贯彻了“尊重和保障人权”的宪法精神（“尊重和保障人权”也见于新刑诉法第2条），其进步意义不容否认。但是，其中两种宪法法益之间的紧张关系也显而易见，而相关的实践争议也已出现。例如，在薄熙来案中，被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言，并提供了作证录像。在庭审中，被告薄熙来多次要求薄谷开来出庭。据审判长称，法庭认为薄谷开来应该到庭作证，并派法官向薄谷开来说明，但她明确拒绝出庭。根据188条之规定，法庭并未强制薄谷开来出庭。[2]这一细节或许只是薄案审判中的小插曲，但却蕴含着人权保障的大问题。对此问题，龙宗智教授一方面认为“法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵”，但又认为“这一规定对被告人是不公正的，这一点被立法所忽略了”，“损害了被告的基本诉讼权利”，“违背了诉讼法与证据法的基本法理”。[3]进而，龙宗智教授给出了两个解决方案，一为明确规定亲属的免证权，一为在被告要求之下，给其在庭审前的对质询问机会。这两个方案，都指向《中华人民共和国刑事诉讼法》的再修改。
然而，值得思考的是：当对法律的文义解释引发某种“正义感焦虑”的时候，是否应当径行考虑修法？对于一部刚刚修改完成的法律，法律人迅即提出“再修改”建议，是否有欠对立法者的形成自由的尊重，是否会危及法的安定性价值？本人秉持“法教义学是法学的学科根本”的观念，认为在法律的文义解释出现问题时，首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷，而径行主张修法则有损成文法权威。此外，出于宪法的根本法、最高法的地位，以及法律应贯彻宪法精神的现代法治原理，法律人在解释适用法律时，有义务秉持宪法意志作成解释，使得下位法的适用能够落实宪法价值。这就是所谓“法律的合宪性解释”。在刑事诉讼法188条第1款中，存在两个宪法层次法益的保护问题，因此，对这一条款的解释，必须以合宪性作为重要的考虑因素。
基于以上的认识，本文尝试对刑事诉讼法第188条做合宪性的限定解释，以解决“被告人的配偶、父母、子女”在作为针对被告人的不利证人时，是否得被强制出庭的法律争议。本文的分析，将从188条第1款所涉及的“辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益的地位与内容入手，确定解释该条款的宪法规范背景，最终以合宪性解释、个案衡量、目的性限缩等方法，针对具体个案给出解决方案。最后，论文还将一般性探讨宪法与部门法的相互影响 ，探讨宪法与部门法的学术如何相向而行，以实现法学的学科融贯。
二、宪法125条规定的“获得辩护权”是否基本权利？
首先需要解决的问题是，规定在宪法第三章“国家机构”部分的“被告人有权获得辩护”是否与宪法第二章规定的“公民的基本权利”具有相同的性质或者位阶，从而可以与第49条规定的“婚姻、家庭受国家的保护”置于同等的地位而进行衡量。对此问题，学理上并非没有争论。
有趣的是，我国的刑事诉讼法学者，大都不假思索地认为辩护权是基本权利。顾永忠教授认为：“辩护权是公民的基本权利”，“辩护权首先表现为法治社会人人平等享有的基本公民权利”，[4]龙宗智教授认为：“（对质）涉及当事人的一种基本权利即对质权”。[5]阅读我国刑诉法学界关于辩护权的研究，几乎都将“辩护权是基本权利”作为论证基础，并经常会引出美国宪法第6修正案、德国基本法第103条、日本宪法第34条等作为论据。然而，我们毕竟不能以外国的宪法文本作为讨论本国问题的基础，而应将论证建基于我国的宪法规范。因此，评价刑诉法学者的观点，必须解决这样一个问题：“被告人有权获得辩护”规定在我国宪法第三章“国家机构”部分的第七节“人民法院和人民检察院”，并非如日本等国宪法是明确规定在基本权利章中，那么，非列于基本权利章中的辩护权，是否是基本权利？
根据此文本因素，周伟教授认为：“由于‘被告人有权获得辩护’并不是宪法第二章‘公民的基本权利和义务’中的内容，因此，还算不上是公民的基本权利”，“从辩护权条款在宪法中的位置看，‘被告人有权获得辩护’的规定……是作为司法机关运行中应当遵循的一项原则来对待的。可见立宪者并不认为辩护权是公民基本权利和义务中的有机组成部分，而是一种刑事司法准则。因此依照现行宪法，辩护权充其量只属于从‘审判公开’等司法原则中推导出来的权利。”[6]周伟教授认为“被告人有权获得辩护”只是刑事司法原则，不是基本权利条款的论证，无疑是相当有力的。如果法学的讨论，不受本国法律文本之约束，而任由价值判断甚至比较法论证泛滥，不仅无助于本国法律问题的解决，还会有损于实定法下的法秩序建构。但与此种法学立场存在紧张的是，周伟教授在进一步的论证中，主张通过修宪来确认辩护权，认为应当“将被告人有权获得辩护从‘人民法院和人民检察院’那一章节删除，写入‘公民的基本权利和义务’一章中，将其明确为公民的基本权利”。[7]这里的问题在于，周伟教授的论证一方面是对缺乏宪法规范的关照的批评，但另一方面他又同时主张修改宪法的规范文本以达成某种价值目标，这种主张同样存在价值判断与实定法的安定性之间的紧张。
笔者曾概括过中国宪法学研究的两种思维模式：“修宪思维”和“释宪思维”，前者是批判性的，所关注的是宪法文本的缺陷与不足，并以提出修宪建议为主要的表现形式，而后者大体上承认或者接受宪法文本的正当性，希望通过对宪法文本的阐释，建立为实践服务的宪法规范体系。[8]笔者倾向于后一种模式，也就是法教义学的模式，希望首先通过解释来处理宪法文本存在的问题，而避免径行修改宪法而动摇宪法秩序的稳定性，损害法律的安定性价值。基于此种认识，虽然笔者完全认同“辩护权应该是基本权利”的价值主张，但希望通过宪法解释的路径来导出“我国宪法第125条规定亦属于基本权利规范”的法学判断。
对此问题，已有学者作了非常有力的论证。尹晓红博士发现，我国的几本权威宪法学教科书都未将获得辩护权列入基本权利目录，但她认为：“‘被告人有权获得辩护’既是一项司法原则，同时也是被告人的一项基本权利”。[9]对此，尹晓红博士提示了两个重要的论证基点：第一，与我国相同，许多国家的宪法都未将辩护权规定在基本权利章中，而是在司法制度部分规定；第二，我国宪法第33条纳入“国家尊重和保障人权”作为第3款，加强了对公民基本权利的保护，提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。这两点，指向体系解释和目的解释，笔者尝试就此两点做一些补充的论证。
首先，从目的解释的角度出发，笔者认为，“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入，为基本权利的宪法解释提供了新的评价关联。在“人权条款”入宪之前，我们对于基本权利的理解具有法律实证主义的封闭性。以纯粹法律实证主义立场，认为只有列举在宪法第2章中的才是基本权利，并无根本性问题。我国既有的宪法教材未将获得辩护权列入基本权利清单，或许正是此种立场的惯性使然。但是，“人权”具有天然的开放性，人权作为人之为人所应该享有的权利，具有道德权利的性质。这意味着，按照伦理与价值观念被认为是人权的权利，就应该受到宪法的保障。在宪法中纳入具有自然法性质的“人权”，可以被看做是对法律实证主义与自然法的调和，在相当程度上意味着基本权利体系的开放。据此，宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利，基于严格的宪法解释与论证，都有可能被作为基本权利而得到宪法层面的保护。[10]同时，列于宪法其他章节中的条款，也应该在人权条款的价值辐射下，做合于基本权利的解释。
其次，从体系解释的角度看，对于基本权利的理解，也不能仅限于宪法的基本权利章。宪法是一个整体，不可做割裂的观察。对于基本权利的法学思考，应该具有“整体性”和“综合性”，“在整个宪法秩序中考量基本权利的本质和功能”。[11]应当“将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在在一个统一的理论中去研究”[12]。实际上，宪法中“基本权利规范”与“国家机构规范”之间是相互渗透的（我国宪法的“总纲”部分也包含了多种性质的宪法规范），在国家机构章中可以找到基本权利规范，而在基本权利章中也可以找到国家机构规范。[13]例如，宪法第37条第2款中的“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”以及第40条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序”的规定，就具有规定国家机关的权限及其行使程序的性质，也可看作组织规范。前述尹晓红博士的主张“获得辩护权是司法原则也是基本权利”，正是此种体系解释的结果。从比较法上看，这种基本权利并非都列于宪法的基本权利章的情形，在各国宪法中非常常见。（尹晓红博士也基于各国宪法文本的统计指出，多国宪法都将获得辩护权规定在司法权部分。[14]）以德国为例，《联邦德国基本法》的第一章是“基本权利”，包括第1至19条，但通说认为，第二章“联邦和州”中的第20条第4款的“抵抗权”、第33条“担任公职权”、第三章“联邦议院”中的第38条“选举权”、第九章“司法”中的第101条“获得法官审判权”、第103条“诉讼中的听证权”、第104条中的“剥夺人身自由的法律程序”，是“等同于基本权利的权利”（grundrechtsgeleiche Rechte）。[15]可以看到，在各国都毫无例外地被视为基本权利的选举权，在德国基本法中并非规定在基本权利章，而是位于规定选举制度的章节，而此种体系安排，只是出于法律条文表述的便利和避免重复。因此，基于体系解释的方法，考虑到宪法自身的整全性，就不能仅仅将列于基本权利章的权利作为基本权利，而同时应从其他章中确立基本权利。
基于以上分析，笔者认为，我国宪法学可确立“列于基本权利章内的基本权利”和“等同于基本权利的权利”一组概念。[16]“等同于基本权利的权利”这一概念，可以用来涵盖位于宪法总纲中的财产权（第13条）[17]、经济活动自由（第16、17条）、获得辩护权（第125条）等权利条款（也可用来涵盖我国学者关注较多的“宪法未列举权利”）。具体就我国宪法第125条的获得辩护权来说，虽然是规定在司法制度部分，但是，考虑到个人对抗国家公权力的犯罪指控是个人与国家关系中重要的部分，仍然应该基于前述的目的解释和体系解释，赋予其宪法基本权利的地位。至少也应该认为，获得辩护权是与其他基本权利价值位阶相同的权利。
三、对质权作为辩护权的内容：刑诉法对宪法的具体化
上文已说明，辩护权也属于我国宪法确立的基本权利。但还有必要进一步追问宪法中的辩护权与刑诉法中的证人出庭之间的关系问题：作为基本权利的辩护权，其“保护范围”是什么，其规范内涵是否包括证人出庭乃至强制证人出庭？明确宪法规定的辩护权与刑诉法规定的证人出庭之间的规范关系，是在宪法层面分析刑诉法第188条的前提。
宪法上的基本权利规范，用语大多简略抽象，因而基本权利被认为经常是“有待立法形成”的。也就是说，宪法基本权利的具体内涵，首先需要立法者在建构相关法律制度时加以认识和形塑。同样，宪法学上对辩护权条款的解释，也首先要了解刑诉法学者的认识和理论建构。
根据笔者的观察，我国刑诉法学者很早就将辩护权的内涵实质化解读为“获得有效辩护权”，而在此认识下，与证人出庭直接相关的被告人的“对质权”也被认为是我国刑诉法应当确立的权利。陈卫东教授很早就认为，基于国际标准，被告人在刑事诉讼中所享有的最低限度的权利之一是辩护权，辩护权是“法律赋予被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，这是被告人所享有的诉讼权利的核心”，关于辩护权的内容，陈卫东教授突出强调包括“享有获得有效辩护的权利”[18]。那么，何为“获得有效辩护”呢？基于国际标准，包括：“调查案件的权利”、“享有充足时间与便利条件以准备辩护的权利”、“询问证人时控辩双方力量平衡的权利”、“免费获得口笔译的权利”，[19]其中“询问证人时控辩双方力量平衡的权利”就包含了“若证人不愿意出庭作证，控方或辩方可以向法院申请发传票传唤证人出庭”[20]的内容。据此，基于“获得有效辩护”的要求，我国刑诉法学者深入探讨了被告人的“对质权”的功能。龙宗智教授认为，“让事实陈述有矛盾的双方或多方当面质询，有利于发现错误、揭穿谎言，有利于查明情况、发现真实，这是对质及对质制度的基本意义和价值。”[21]易延友教授认为：“（对质权的）功能主要在于防止无辜者遭受错误追究，保证审判程序的公正和加强裁判的正当性”。[22]不难看出，被告人享有对质权，是保障其获得有效辩护的应有之义。而作为被告人对质权的对立义务面，就包含了证人的出庭义务，特别是对被告人不利的证人的出庭义务。“所谓证人出庭问题，实际上应当替换为必要证人出庭问题。……所谓证人出庭问题，基本上可以替换为被告人对质权的保障问题”。[23]对质权天然要求“必要证人”、“关键证人”、“不利证人”的出庭。“从对质权的角度观之，对于不利于被告人的证人，被告人有权要求其出庭作证”，[24]“（对质权）主要指向对象是不利证人”。[25]
笔者并非刑诉法学者，上述的脉络梳理或许有欠全面和精准。但总体可以认为，刑诉法学者的论述中，存在“辩护权——获得有效辩护权——对质权——不利证人出庭”的逻辑推演，而且也体现了从比较法视角到本土化的思考过程。[26]而我国刑事诉讼法最终规定证人出庭，正是在这种认识背景下实现的。新刑事诉讼法第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。这一规定虽然只是赋予了当事人或者辩护人、诉讼代理人以证人出庭的请求权，而将决定权赋予法院，但总体上仍然体现了“有效辩护”的要求，可以说向着完整的对质权前进了一大步。
从宪法与部门法的关系看，立法机关拥有“具体化宪法”的优先权，立法机关基于对宪法的理解而设计相关制度，是立法机关在落实“宪法委托”，在履行基本权利作为客观价值秩序所科以国家的客观法义务。在此意义上，新刑诉法纳入187、188条，正是立法者具体化宪法的体现，是对“辩护权”这一宪法基本权利所提供的“制度性保障”或者“程序保障”。同时，刑诉法学者对于宪法125条辩护权的解释，也可以被接受为宪法学上的解释方案，[27]由此也可沟通宪法教义学与刑诉法教义学。（宪法与部门法关系的另一层面，“对法律的合宪性控制”，笔者将在下文说明）。
四、婚姻家庭保护作为宪法确立的“客观价值”
（一）宪法第49条作为刑诉法第188条例外条款的立法依据
如果说新刑诉法第187条和188条前半句是在对质权层面对作为基本权利的辩护权的具体化，那么188条的例外条款，就是宪法第49条“婚姻、家庭受国家的保护”在刑诉法中的具体化。刑诉法188条例外条款的内容是“但是被告人的配偶、父母、子女除外”，全国人大常委会王兆国副委员长在关于刑诉法修正案草案的说明中，说明了这一但书的立法目的：“同时，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”关于这一条款的诸多释义著作也都认为，强制这些特殊身份的人出庭作证，“不利于家庭关系的维系和社会和谐的建构”[28]、“有悖于我国传统的伦理道德要求和人性的基本价值取向”。[29]从这些解释中，不难看出其与宪法49条婚姻家庭保护之间的关联性。
这一例外条款的价值源头，可以回溯到久远的“亲亲相隐”的文化传统，[30]有论者直接将这一例外条款视为“亲亲相隐制度的理性回归”。[31]但若论该条款在实证法体系中的直接依据，则当然是宪法第49条。对此，已有学者指出。张龑博士提出了“家价值”的概念，认为我国宪法第49条“对家价值给出了基础而翔实的规定”，并认为“亲属拒证在刑诉中的重新发现”“隐含着对家价值的承认”，“若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了‘家作为整体的权益’，就成了拆了东墙补西墙。新刑诉法显然认为，家价值可优先于其他刑法所保护的价值，当然并非没有条件，即仅限于家庭成员和近亲属”。[32]张龑博士将这一但书解读为“亲属拒证”稍欠准确（该条款只是免除了近亲属出庭的义务，并没有免除作证义务），但他的确指出了这一条款在宪法规范上的基础。
（二）“婚姻家庭保护”的客观价值秩序功能
对于宪法第49条规定的“婚姻家庭受国家保护”，我国宪法学界也已有学者进行了教义学建构。王锴博士借用德国的“制度性保障”理论分析了宪法第49条的规范内涵。[33]卡尔·施米特在其1928年出版的《宪法学说》中提出，应将基本权利与“制度性保障”（institutionelle Garantie）进行区分，认为某些在宪法之前就已经存在的制度，是由宪法所确认的，因此应该受到特别的保护而不能允许立法机关通过法律而予以废弃。[34]被施米特认定为“制度性保障”，从而不能由立法机关废弃的制度包括：（1）接受法官审判的制度、（2）婚姻家庭制度、（3）星期天的休息制度、（4）民法上的财产权制度、（5）公务员制度、（5）乡镇的自治制度。德国战后制定的《联邦德国基本法》在第6条第1款规定“婚姻和家庭受国家特别保护”，而在德国联邦宪法法院的基本权利“客观价值秩序理论”[35]之下，婚姻、家庭的“制度性保障”理论也得到了更新。联邦宪法法院认为，“基本权利首先是公民对抗国家的防御权；但基本法中的基本权利规定同时也体现为一种客观的价值秩序（objektive Wertordnung），而其作为宪法上的基本决定而对所有法领域发生效力。”[36]按照这一理论，基本权利作为客观价值秩序构成立法机关建构各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的指导原则，基本权利构成整个社会共同体的价值基础，国家应该为基本权利的实现提供实质性的前提条件。[37]然而，此种抽象的要求毕竟是难以操作的，因此联邦宪法法院也在诸多层面上尝试对这一“客观价值秩序”进行具体化。实际上，在最终确立“客观价值秩序理论”的“吕特判决”之前，德国联邦宪法法院就已经开始了对基本法第6条规定的婚姻家庭保护的规范建构，最为重要的案件是1957年“夫妻共同课税案”。此案基本案情是：按照德国1952年的所得税法，夫妻应该合并申报所得税。有夫妻对此提出异议，因为按照新的合并纳税的规定，他们夫妻二人要缴纳的个人所得税，超过了他们分别纳税的总额。也就是说，合并纳税要交得更多。德国联邦宪法法院审查认为，这种税收政策构成了“对婚姻的惩罚”，违背了“婚姻家庭保护”作为客观价值秩序科以立法者的保护义务，基于此，宪法法院宣布1952年个人所得税法因为抵触基本法第6条第1款而违宪，并要求个人所得税的制度建构必须考虑婚姻家庭的制度性保障。[38]德国宪法学的通说认为，基本法第6条第1款将婚姻与家庭列入国家秩序的特别保护，使其成为了涉及婚姻家庭的全部公法与私法制度的一个原则性规范。一方面，国家不得侵犯婚姻与家庭，另一方面，国家还负有积极的任务，去以适当的措施支持和帮助家庭。[39]这意味着在各部门法的制度建构涉及婚姻家庭问题时，立法者负有义务去保护婚姻家庭利益。
（三）刑诉法第188条例外条款在婚姻家庭保护上的进步与不足
我国新刑诉法第188条第1款的例外条款，应该也被看作立法者受婚姻家庭作为“客观价值秩序”的约束而做制度建构的表现。[40]然而，在证人作证的制度建构上，立法者是否充分尽到了保护婚姻家庭之义务，却不无疑问。
针对第188条第1款的例外条款的解释，一般只是认为免除了被告人的配偶、父母、子女的出庭义务，而非作证义务。刑诉法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这一条款一般性地科以了所有知道案件情况的人以作证义务。因此对于第188条第1款的例外条款，通常认为：“规定的是免于强制出庭，不是拒证权”[41]，“新《刑事诉讼法》规定不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证，与证人拒绝作证特权不同”。[42]对于新刑诉法仅仅规定近亲属免于出庭，而非免于作证，刑诉法学者多有批评。这些批评所体现的，正是宪法49条“婚姻、家庭受国家保护”的价值理念。万毅教授在《刑事诉讼法修正案（草案）》出台后曾上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第1款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒绝作证权。在新刑诉法颁布之后，万毅教授又批评认为：“既然本条立法之目的在于尊重和维护‘亲亲相隐不为罪’的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，那么，被告人的近亲属不仅有权免于在审判中向法官作证，亦应当免于在侦查中接受警察调查，更不得将其询问笔录作为证据在法庭上出示。……，立法者在立法思想上顾虑重重，既想革新传统的‘大义灭亲’式作证条款、推动我国刑事诉讼制度的文明化进程，又想维护打击犯罪的实效性，权衡折中之下，遂出现了这种既免予近亲属在庭审阶段强制出庭作证，又要求其在侦查阶段接受调查、询问这样不伦不类的立法。”[43]批评不可谓不尖锐。此外，柯葛壮在肯定这一条款“维护家庭关系的稳定和睦”、“具有人文精神”之外，认为这一条款范围过窄，认为应当将（外）祖父母、（外）孙子女、岳父母、公婆、亲兄弟姐们、热恋中的未婚夫妻等都纳入免于出庭作证的范围。[44]这些观点，应该说都是基于婚姻家庭保护的价值。在此意义上，第188条第1款的例外条款，在“婚姻家庭保护”这一宪法价值的贯彻上，是有进步的，但在很多学者看来，亦尚有不足。
五、宪法法益冲突与刑诉法学者的解决方案
至此，新刑诉法第188条中存在的宪法疑虑已经清晰了。首先，这一条款在落实“辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益上都有不足：一方面仅仅规定配偶、父母、子女“免于强制出庭”而非“免于强制作证”乃至“免于作证”，无法为婚姻家庭法益提供充足、彻底的保障；另一方面，在被告人的配偶、父母、子女提供证言的情况下，又不令其出庭接受质证，又有损于被告人的对质权（作为基本权利的“辩护权”的内容）。其次，在这一条款中两相对立的“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”法益，因为方向相反，也基本没有同时获得充分实现之可能性。在如薄熙来案的具体案件中，配偶、父母、子女对被告人而言是“不利证人”，如果被强制出庭，则婚姻家庭法益受损，而如果不被强制出庭，则被告人获得辩护权受损。顾此则失彼，实为两难。
对此困难，李奋飞博士近期从刑诉法教义学的视角，提出了解决方案。他认为，应当从目的解释的角度，将188条第1款解释为“免于强制作证的权利”而非“作证却免于强制出庭的权利”，“具体而言就是，如果亲属证人在审前未向控方作证，那么法庭不得强制其到庭作证。如果其已在审前作证，且应当出庭作证，经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的，法院固然不能强制其出庭，但其审前书面证言也不应再作为定案的根据”。[45]李奋飞博士的解释方案，应该说相当充分地考虑了“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益（虽然其行文中几乎未提及宪法），也考虑了“查明案件的事实真相”等刑诉法的立法目的。[46]同时，李奋飞博士还相当谨慎地避免解释导致明显的“体系违反”，他将188条第1款仅仅解释为“免于强制作证的权利”，而没有更进一步解释为“免于作证的权利”，因为后者会直接抵触新刑诉法第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的明确文义。可以推论，李奋飞博士的意思是：将188条第1款解释为“免于强制作证的权利”后，配偶、父母、子女仍然是有作证义务的，其自愿提供证人证言仍然是履行作证义务的方式。毫无疑问，李奋飞博士的解释方案相当精致，也有很强的说服力。
但是笔者对此解决方案却有以下几点质疑：
（一）对“例外条款”做扩大解释？
法解释有一个基本规则：对于例外条款、但书条款，应作狭义解释，而且避免类推适用。刑诉法第188条第1款的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”显然是一个但书条款、例外条款。李奋飞博士将其含义，从字面的“作证却免于强制出庭”扩大解释为“免于强制作证”，有违反解释规则之虞。例外之所以是例外，乃是因为立法者希望一般规则被尽可能广泛适用。如果例外被宽泛解释，则一般规则就被釜底抽薪，立法者本欲达到的一般性目的就会被最终摧毁。所以，对于例外条款的扩张解释，会造成南辕北辙、背道而驰的效果。尽管拉伦茨对于“例外规定应作狭义解释，而其不得为类推适用”这一规则的僵化适用提出了批评，但也阐述了其基本原理。“法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围，仅在特定（严格限制的）事例，容许突破此项规则，立法者认为，假使在此种事例亦贯彻此项规则，实际上并不可行或并不欠当，因此愿意放弃其适用。”[47]进一步，拉伦茨指出，如果要对“例外规定”做扩大解释乃至类推适用，必须获得立法理由的支持，而于此“参与立法程序者的规范想法可以提供一些咨询”。但如果从立法理由上看，“其确仅针对此类事例，则不得将其他事例引入其中”。[48]
考诸新刑诉法的立法资料，即使是李奋飞博士也无法认为有资料能支持他的扩大解释，因为“参与立法程序者”（全国人大法工委刑法室、法工委副主任朗胜等）的解释并不支持将188条第1款解释为“免于强制作证的权利”。[49]李奋飞博士的扩大解释，依据的是“刑事诉讼法的整体目的”，强调“个别目的与整体目的的循环互动”。但总体上，他的解释有欠个别目的的论证，而是以整体目的来扩张个别条款（并且是例外条款）的含义，存在可质疑之处。[50]
（二）基于目的解释而超越文义？
李奋飞博士所做的是“第188条第1款的目的解释”，认为“亲属证人免于强制作证才能实现立法目的”。[51]然而，需要注意的是，即使是目的解释，也要遵循法解释的边界。我们知道，解释之所以为“解释”，乃在于其受文本含义的约束。具体而言，就是法律解释应以文义的可能范围，或者“文义射程”为边界。“法律解释不得超越文义范围”这一解释规则，乃是民主原则、法治国原则、法的安定性等诸多原则之推导，限于主题，这里不展开说明。拉伦次引述Meier-Hayoz的论述“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界限”并指出，“字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义。这不是说，法官始终都不能逾越字义范围；然而，其只有在特定要件下始被容许，而且已属于‘公开的法续造的领域’”[52]。也就是说，如果认为目的应优先于明确的字义，那么所谓的“解释”已经不再是解释了，而是漏洞补充、类推适用等法的续造活动。让我们再次引用第188条第1款：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。应该说，其文义是清楚明白的。此外，这一条款的体系位置也有助理解这一条的文义。如前所述，万毅教授在新刑诉法起草过程中曾建议将这一例外条款作为“证人作证义务”的例外条款，但新刑诉法却仍将这一条款作为“证人强制出庭”条款的例外条款，这充分说明将其解释为“免于强制作证”是超越文义的。以目的解释超越文义，亦为解释规则所不允许。[53]（当然，这里依然存在合目的性限缩的可能性，下文将会讨论）。
（三）“亲属证人拒不出庭则证言无效”的判断是否过于仓促？
李奋飞博士认为，“如果（亲属证人）已在审前作证，且应当出庭作证，经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的，法院固然不能强制其出庭，但其审前书面证言也不应再作为定案的根据”。这一构想非常巧妙，据此，婚姻家庭法益固然得到了保护，而对被告人不利的证言也失去效力，被告人的“获得有效辩护权”因此也得以实现。两项相互冲突的法益，于此都得到完美保护。以一方案而两难自解，皆大欢喜。
然而这一皆大欢喜的方案，细究之，却不无疑问。按照前述李奋飞博士的论述，将188条第1款解释为“免于强制作证的权利”并不导致新刑诉法第60条规定的包括亲属在内的所有人都负有的“作证义务”的免除，亲属自愿作证也是在履行作证义务。这一论述是在小心避免188条第1款的解释方案抵触第60条，避免体系违反。但是，如果认为“亲属证人拒不出庭则证言无效”，却会发现这实际上免除了亲属的作证义务。这意味着，亲属如果在审前已经自愿作证了，但如果他（她）改变主意不想作证了，只要其拒绝出庭，其前面所做证言就归于无效。这种法效果，已经使得新刑诉法第60条的一般性作证义务条款归于无效。与此，李奋飞博士所言“法院固然不能强制其出庭”的判断似乎过于仓促了。
（四）是否忽视了立法者的规范意图
法律解释，存在解释目标的“主观论”与“客观论”两种不同取向。主观论将解释的目标确定为探究历史上立法者的心理意愿。这种观点被批评为过于僵化，因为时移世易，仍以历史上立法者的心理意愿为解释准则，难免有刻舟求剑、胶柱鼓瑟之弊。从而客观论，也就是以确定法律“客观上”表现出来的意义为目标，被认为更为正确。然而，并不能因此而认为历史上立法者的规范意图毫无意义。特别是，当一部法律刚刚制定的时候，就轻易超越立法者的规范设定，而以解释者的价值判断为所谓解释的依据，无疑是欠妥当的。这种思维，不利于法秩序的稳定。就刑诉法188条第1款而言，尽管存在争议，甚至被万毅教授批评为“不伦不类”，但其规整意图明确指向“仅仅免除亲属出庭之义务”而非“免除亲属作证之义务”应该说是非常明确的。在现代的民主法治国家，立法者在创制规范上具有优先的地位，虽然这并不排除法律解释者参与创制规范的可能性，但完全忽略立法者的意图也是难以接受的。
笔者整体上认同李奋飞博士更好协调婚姻家庭保护和对质权两项法益的目标，[54]但在具体方案上存在不同看法。下面，笔者将尝试提出自己的解决方案。
六、合宪性解释与个案中基本权利冲突的“实践调和”
（一）刑诉法的合宪性解释
李奋飞博士称其解释是基于刑诉法的“整体目的”，这是非常正确的解释方向。但尚需做更为开放的思考，也就是考虑“整体法秩序”。这里涉及刑诉法与宪法关系的第二个层面（第一个层面是前述的“刑诉法对宪法的具体化”）：“法律的合宪性解释”。[55]如前所述，新刑诉法第188条第1款，涉及落实两项宪法法益：“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”，但在两个方向上都嫌不足。于此，单纯依靠刑诉法解释已经无法完全解决问题，而须做宪法层次的考虑。“为了说明这两个规范在哪些适用范围有所冲突，以及为了重建法律的和谐，有人尝试通过解释让低位阶规范的文义不再与高位阶规范有所冲突。也就是说，人们将低位阶规范的适用范围限缩在高位阶规范可适用的情形。这种方式，在实践上最为重要者，就是我们对于单纯法律所为的”合宪解释“（verfassungskonforme Auslegung）”。[56]李奋飞博士的解释，也包括前述张龑博士的论述，实际上是将价值因素引入法律解释。然而需要注意的是：“从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法”。[57]部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治之中，宪法具有整个法秩序的价值基础的性质。法律解释，正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。“来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范；发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”[58]。对于新刑诉法第188条第1款的解释而言，既然其涉及宪法上的基本权利，就应当避免仅作刑诉法层次的解释，而应将宪法规范作为“控制性”乃至“补充性”因素而纳入思考。
合宪性解释，是对法律的合宪性解释。作为解释，其仍然不能超越法律的可能文义的边界，也不能因为考虑宪法价值层面，而对法律的目的置之不理。但是，在合宪性解释之外，还有“合宪性法律续造”的层面。“假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的’范围。与此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程度内，也被维持。此处涉及的不再是解释，毋宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续造。”[59]换言之，如果立法者所制定的规范，超越了宪法所能允许的边界，则可以依据宪法对法律做限缩的解释。这种限缩，是以法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。在此意义上，已经不再是在文义范围内的“解释”，而是超越文义的“法的续造”。
“合宪性法律续造”提示我们，对于部门法的理解，存在一种可以超越文义的法的续造，其依据，是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪法。其方式，是对法律的“目的性限缩”。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法所设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果时，就可以对该当法律规范进行限缩的解释。并且，即使这种目的性限缩是有违文义的，也可允许，因为这在整体上是取向于宪法秩序的。
（二）个案衡量、“实践调和”与目的性限缩
就本文所处理的问题而言，对新刑诉法188条第1款进行“合宪的”塑造的前提，是要明确宪法规范的含义。这里必须面对非常困难的“基本权利冲突”。如前所述，188条第1款中存在“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”两个基本权利位阶的法益之间的冲突。如何协调？宪法所保护的基本权利，其重要性无须多言，而相互之间并无当然的高低先后之顺位关系。例如，言论自由与人格尊严，二者在诽谤案件的认定中恒常冲突，但绝无一般性地给出孰优孰劣判断的可能性。某些情形下，人格尊严优先，而在另外的情形下，则是言论自由优先。当两项基本权利冲突时，“手心手背都是肉”、“世间难得两全法”，舍此取彼还是舍彼取此，实费思量。宪法学理论在经过艰难探索后，最终明确了“个案衡量”、“实践调和”的解决思路。[60]
对于相互冲突的法益，通常的认识会认为权衡的结果只能是牺牲一方，而保护另一方。但是，现代的宪法学理论却要求不能对此匆忙草率地进行抽象的“价值权衡”，而是要让两种法益都能发挥最佳的功效。“在不确定的情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释”。[61]联邦德国宪法法院在处理艺术作品的传播自由与为保护青少年而禁止猥亵物品自由销售的规范冲突的案件时，作出了这样的论证：“艺术自由不仅只是会和他人的基本权相冲突，也可能会和其他宪法所承认并且保护的价值相冲突。在这种情形中，应该在这些方向相反，但同样都是受宪法保护的利益之间，以达成这些利益的最佳化为目标，谋求一个合乎比例的平衡、协调。在艺术自由与其他的宪法利益相冲突时，便是通过各种利益的个案衡量来达成。”[62]这里，宪法法院提出了在个案中进行“实践调和”（prktische Konkordanz）的原则。实践调和原则的基本内涵是：尽管立法者拥有具体化宪法上的“形成自由”和做出评价的权力，但却不能将某种宪法法益置于绝对的优先位置，并使其毫无例外地、自始至终地相对于别的法益享有绝对的保障。相反，面对相互冲突的法益，立法者应通过充分对比冲突法益的在具体情境中的各自权重，而使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。[63]而且，这种“实践调和”，不仅仅是对立法者的要求，也是对司法过程中解释适用法律的要求，而司法者在个案中调和基本权利冲突，运用的正是“个案中之法益衡量”的方法。[64]
就本文所处理的问题而言，立法者在制定刑诉法相关条款，处理“对质权”与“婚姻家庭保护”两种法益的冲突时，既没有赋予“婚姻家庭保护”以绝对的优先性而规定绝对的亲属免证权，[65]也没有完全倒向“对质权”而规定包括近亲属在内的所有证人都可被强制出庭，应该说思虑尚属充分。万毅教授批评“立法者在立法思想上顾虑重重”、“既想革新，又想维护”，但也说立法者在“权衡折中”。其实，对各种价值目标衡量协调，正是立法的常态。即使立法水平大幅度提高，要求立法者对所有案件中的具体情形都预先做出衡量，也属苛责。笔者认为，针对这一规范，更为重要而可行的是：在个案中针对具体情形，考量两相冲突的法益的各自权重，比较衡量，以做出最后的权衡判断。
（三）针对薄案的具体衡量
遵循此“在个案中做实践调和”的思路，本文不欲提出188条第1款的一般性解释方案，而是希望在个案中处理。以本文一开始谈及的薄熙来案为例，以下具体细节值得考虑：
1.薄谷开来在审前已经提供证人证言，并有作证录像呈堂。这表明其已不甚在意其婚姻利益，甚至可以认为是放弃了婚姻利益；
2.薄熙来多次反驳薄谷开来证词，要求薄谷开来出庭，也可理解为其为了质问证人以获得有效辩护，也已经放弃了婚姻利益的保护；
3.在二人的婚姻关系中，存在违反婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实”的事实；
4.薄谷开来之证人证言对于认定薄熙来构成犯罪贪污受贿犯罪至关重要，其不仅是关键证人，更是关键的不利证人。
基于以上具体因素，似可如此评价：在夫妻一方指证另一方犯罪，而对方反指其撒谎并要求其出庭质证的条件下，夫妻恩义已绝，需要保护之婚姻家庭法益已非常淡薄。而相对的是，薄熙来面临重罪指控，对其作出极端不利证言的最关键的证人之一却拒绝出庭，从而无法对其证人证言进行质证，导致薄熙来“获得有效辩护”的法益处于极端危险之中。此时，虽然依据188条1款的解释，法院不强制薄谷开来出庭形式上合法，但却存在损害重大法益之危险。“如果具体个案清楚地可以被包摄到法条文之下，但目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案件，这个法律的适用范围就可能通过所谓的‘目的性限缩来限制’，使其不再涵盖这个案件”[66]。基于本案中婚姻家庭法益已经至为微弱，乃至于无，而获得有效辩护以对抗重罪指控的法益非常重大而突出，因此，笔者认为：可以在此案中对“但是被告人的配偶、父母、子女除外”条款作出“合宪法”的“目的性限缩”，不使其涵盖此案，也就是，法院可以强制薄谷开来出庭。[67]
七、结语：宪法与部门法的交互影响
这里，关于宪法与部门法的关系，笔者还想做一些补充的说明。在处理宪法与部门法关系上，我们似乎应该避免“部门法学者的漠视”与“宪法学者的傲慢”。根据笔者的观察，一些部门法学者似乎有漠视宪法的基本决定的倾向，在立法第一条写入“根据宪法，制定本法”后，宪法问题就几乎不再被提起。而宪法学者又有一种基于宪法作为最高法的傲慢，动辄指称某某法律违宪，而无视部门法的规范与法理的严整体系。那么，宪法与部门法究竟应是一种怎样的关系？
在前文中，笔者已经描述了宪法与部门法关系的两个层面：“法律对宪法的具体化”和“法律的合宪性解释”。首先是“法律对宪法的具体化”。宪法措辞简介、意涵抽象，立法者负有将宪法的规范意旨进一步形成的义务，也就是具体化宪法的义务。前述的“辩护权——获得有效辩护权——对质权——不利证人出庭”的脉络，也就是从宪法第125条“被告人有权获得辩护”到刑诉法相关条文的规范生长过程，就是这种具体化的范例。其次是“法律的合宪性解释”，也就是要求对法律的具体解释和适用，必须时刻关照宪法价值的落实，将宪法作为法律解释的“补充性”和“控制性”因素，使得法律的具体操作合于宪法的整体秩序。此外，还有宪法与部门法关系的第三个层面，也就是“法律的合宪性审查”的层面。这个层面最为学术界关注，而在我国尚无有效制度支撑。相关论说甚多，此处不赘。
对于宪法与部门法之关系，宪法学上著名的“交互影响说”是对二者关系要点的最精炼概括。德国联邦宪法法院在吕特判决中，针对“一般性法律可以限制言论自由”的规范，提出了“交互影响”的论证（交互效果、相互影响）（Wechselwirkung），认为，法律固然可以对基本权利做出限制，但在自由民主的体制下，法律却要依据基本权利的价值来解释。不能仅仅认为基本权利受到了法律的单方限制，而要同时认识到，基本权利在自由民主国家是宪法所追求的客观价值所在，对于法律的解释必须本于此项认识而进行，这意味着法律本身也受着基本权利的限制。[68]稍作推导：一方面宪法要依赖部门法去落实和实践，要看到立法者构建部门法秩序的过程也是宪法具体化的过程，要尊重立法者对于宪法的理解和规范展开。同时，对于法律的解释又必须以宪法精神笼罩和控制。对于法学的学术而言，这意味着，宪法学者必须重视立法机关依据宪法而对宪法的发展，[69]不要轻率否定立法者对社会规整的设想，并有选择地将立法者对宪法的理解吸收和接受为对宪法规范的解释，以及充分理解部门法学的学理。同时，部门法学者在解释法律时，出于维护宪法价值，实现宪法之下法秩序的和谐之目标，应该对法律做合宪性的解释乃至合宪性的续造。宪法学与部门法学不可相互漠视，也不可以傲慢地以为“本学科可以自足”。这里，援引两位青年宪法学者的精彩论证（他们所处理的共同问题，是刑法里的“涉户犯罪”与宪法中“住宅自由”的规范整合），来说明宪法学者在此问题上的自觉：
杜强强博士主张“宪法规范与刑法规范之诠释循环”、“宪法和部门法的相互动态调适”，他说：
“一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”[70]
杜强强博士还描述了由部门法入手探讨宪法规范的内涵的“以宪就法”与通过合宪性解释而使宪法价值理念注入部门法的“以法就宪”之间的往返流连，并且批评了实践中不允许法院援引宪法，而导致法官绕过实定法体系而诉诸虚无缥缈的“法感”的荒谬。
白斌博士近年来一直致力于沟通宪法与刑法，他有这样的论述：
“作为宪法规范的具体化，刑法规范承担着实践宪法中基本权利之核心价值的重任。故而，刑法教义学就特定刑法规范开展解释时，不应局限于从刑法文本与规范框架中寻找依据，也应重视从宪法教义学的高度，着眼于从宪法规范与基本权利价值的层面为刑法解释寻找理论资源，而不宜对后者完全视而不见，甚或做出有违立宪主义精神的判断。此条基准无论对于刑事立法，抑或刑事司法裁判活动，都是适用的。”[71]
他主张在涉及宪法问题的部门法适用中，要有“思虑周全、反复衡量的苦心”。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”；“要使每一项立法都符合宪法精神”.并特别强调“坚持立改废释并举”，强调法律解释在完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系中的重要作用。对于法律学者而言，这也意味着，要有对宪法与部门关联性的自觉意识，要理解宪法与部门法之间的“交互影响”，要互相尊重和理解对方学科的知识，通过运用具体化宪法和合宪性解释的法律技艺，向着宪法教义学与部门法教义学的体系整合，相互融通，相向而行。
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